Hilmi Bahadır BARÇIN

GİRİŞ:
Kamu idarelerinin ihtiyaç duyduğu mal, hizmet ve yapım işlerine ilişkin alımlara dair usul ve esasların düzenlendiği ana mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu olup; günümüzde büyüklüğü 1,5 trilyon TL gibi devasa bir rakamdır. İhaleye çıkan idareler tarafından ihaleye katılım kuralları ilan edilmekte ve ihaleye katılmak isteyen isteklilerde gerek ilan gerekse 4734 sayılı Kanunda yer alan katılma şartları doğrultusunda ihaleye katılmaktadırlar.
İhale sürecinde, ihaleye çıkan idarelerin ihaleyi iptal etme yetkileri bulunmaktadır. Ancak bu yetkinin sınırı nedir?
Makalemizde ihaleye çıkan kamu idarelerinin ihaleyi iptal etme yetkisine Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısı ile ışık tutulmaya çalışılacaktır.
KAMU İHALELERİNDE SÜRECİN ÖZET OLARAK AÇIKLANMASI
İhale süreçlerinin usul ve esasları 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilmekle beraber süreci özetlemek gerekir istekli firmalar ihaleye çıkan idareler tarafından hazırlanan ihale ilanı ve ihale dokümanındaki düzenlemeler doğrultusunda tekliflerini hazırlamakta ve tekliflerini EKAP (Elektronik Kamu Alımları Platformu) üzerinden göndermektedir. Günümüzde tüm ihaleler Elektronik ortamda gerçekleşmektedir.
İhale gün ve saatinde isteklilerin teklifleri ve işin yaklaşık maliyeti tüm isteklilere açıklanmaktadır. İhale de en avantajlı teklif veren firma, diğer koşulları sağlaması durumunda ihaleyi kazanmaktadır. 4734 sayılı Kanunda, belirlenen itiraz süreçleri beklenildikten sonra en avantajlı teklif veren firma, sözleşmeye davet edilmekte ve sözleşme imzalanmaktadır.
İHALENİN İPTALİ
İhale süreci, yukarıda belirtmiş olduğumuz gibi olmakla beraber sözleşme imzalanmadan önce ihale, idare tarafından iptal edilebilmektedir.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Bütün tekliflerin reddedilmesi ve ihalenin iptali” başlıklı 39’uncu maddesinde
“İhale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbesttir. İhalenin iptal edilmesi halinde bu durum bütün isteklilere derhal bildirilir. İdare bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmez. Ancak, idare isteklilerin talepte bulunması halinde, ihalenin iptal edilme gerekçelerini talep eden isteklilere bildirir.” hükmü yer almaktadır.
Anılan Kanun’un “İhalenin karara bağlanması ve onaylanması” başlıklı 40’ıncı maddesinde de;
“37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.
…
İhale komisyonu gerekçeli kararını belirleyerek, ihale yetkilisinin onayına sunar. Kararlarda isteklilerin adları veya ticaret unvanları, teklif edilen bedeller, ihalenin tarihi ve hangi istekli üzerine hangi gerekçelerle yapıldığı, ihale yapılmamış ise nedenleri belirtilir.
İhale yetkilisi, karar tarihini izleyen en geç beş iş günü içinde ihale kararını onaylar veya gerekçesini açıkça belirtmek suretiyle iptal eder. İhale; kararın onaylanması halinde geçerli, iptal edilmesi halinde ise hükümsüz sayılır...” hükmü bulunmaktadır.
Yukarıda anılan mevzuat hükümlerine göre; ihale komisyonu kararı üzerine idare, verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olsa da idarelere kanun ile verilen bu takdir yetkisi, takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gerekleri ile sınırlı kullanılması gerektiği ifade edilmiş ve çeşitli kıstaslar getirilmiştir. İhalenin iptaline gerekçe olarak;
- Tekliflerin yaklaşık maliyete kıyasla çok yüksek olması veya yaklaşık maliyete göre çok yüksek olmamakla birlikte mevcut ödeneğin verilen teklifleri karşılayamaması,
- Sunulan bütün tekliflerin ilgili idarece hazırlanan şartnamelerde yer alan yeterlik koşullarını karşılamaması
- Kanunun temel ilkelerine uygun olmayan durumların tespiti olarak belirtilmiş
Ayrıca tesis edilen iptal işleminin gerekçelerinin açıkça ortaya konulması gerektiği de ifade edilmiştir.
İHALENİN İPTALİNDE İDARENİN TAKDİR YETKİSİNE DAİR BİR KAÇ ÖRNEK
Aşağıda geçtiğimiz aylarda Kamu İhale Kurulu’nun karara bağladığı olaylarda idarenin ihaleleri iptal sürecinde yetki sınırı konusu açıklığa kavuşturulmuştur.
Örnek 1 :Sayıştay Denetçisinin Sözlü Görüşü Üzerine İdarenin İhaleyi İptali
İlk örneğimiz geçtiğimiz gün yayınlanmış olan Kamu İhale Kurulu’nun 21.02.2024 tarihli ve 2024/UY.II-336 sayılı Kararına ilişkindir.
Aksu Belediyesi Fen İşleri Müdürlüğünce 2023/1332654 İhale Kayıt Numaralı “Bitümlü Sıcak Karışım Aşınma Asfalt Yapım İşi” İhalesi gerçekleştirilmiş; 16.01.2024 tarihli ihale komisyonu kararı ile en avantajlı teklif veren T.. Asfalt İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi üzerinde ihale bırakılmıştır.
İhaleyi kazanan T Asfalt İnşaat Taahhüt Sanayi ve Ticaret Anonim Şirketi, sözleşme imzalamak için davet edilmeyi beklerken 02.02.2024 tarihli ihale yetkilisi kararı ile ihalenin iptal edildiğini öğrenmiş ve konuyu Kamu İhale Kurulu’na taşımıştır.
02.02.2024 tarihli ihale komisyon kararında, ihalenin iptal gerekçesi olarak “ihale dosyasında Sayıştay Denetçilerinin incelemesi sırasında tespit ettiği noksanlıklar ve sözlü görüşleri” ihalenin iptali gerekçesi olarak gösterildiği görülmüştür.
Kamu İhale Kurulu’nun 21.02.2024 tarihli ve 2024/UY.II-336 sayılı Kararında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır;
4734 sayılı Kanun’un 39’uncu maddesinde, ihale komisyonu kararı üzerine idarenin verilmiş olan bütün teklifleri reddederek ihaleyi iptal etmekte serbest olduğu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca, idarenin bütün tekliflerin reddedilmesi nedeniyle herhangi bir yükümlülük altına girmeyeceği de belirtilmiştir. Bununla birlikte, idareye bu konuda tanınan serbesti ve takdir yetkisi kuşkusuz ki sınırsız olmayıp, hizmet gerekleri ve kamu yararı çerçevesinde hareket edilerek anılan serbestiye ilişkin yetkinin kullanılması gerekmektedir. Dolayısıyla, ihalenin iptali işlemlerinde objektif olarak hukuki açıdan denetlenebilir gerekçe veya gerekçelerin bulunması bir ön koşul niteliği taşımaktadır. Zira, Anayasa’nın 125’inci maddesinin birinci fıkrasında, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğu hüküm altına alınmış olup, idarenin eylem ve işlemlerinin hukukilik denetimi de ancak bunların bir gerekçeye dayanması durumunda gerçekleştirilebilecektir. Gerekçesiz eylem veya işlemlerin denetimi de mümkün olmadığından, hukuka uygun kabul edilmelerine olanak bulunmamaktadır. Kamu İhale Kurumu tarafından yapılan ihale işlemlerine ilişkin inceleme ise dava açılmadan önce tüketilmesi gereken zorunlu idari başvuru yolu niteliğinde olup, Kurum tarafından ihale sürecindeki işlemlerin hukukilik denetimi de yine bu işlemlerin gerekçeleri üzerinden yapılmaktadır.
Aktarılan hükümler çerçevesinde idarenin ihalenin iptali kararına ilişkin gerekçesi incelendiğinde ise “ihale dosyasında Sayıştay Denetçilerinin incelemesi sırasında tespit ettiği noksanlıklar ve sözlü görüşleri” çerçevesinde ihalenin iptal edildiği belirtilmiş olsa da bu eksikliklerin neler olduğu, eksikliklerin ihale sürecinde tamamlanıp tamamlanamayacağı, tamamlanmasının ihalenin ilan sürelerine, yeterlik kriterlerine, tekliflerin hazırlanması, sunulması ve değerlendirilmesine etki edip etmeyeceği ve eksikliklerin neden ihalenin sonuçlandırılmasına engel olduğu gibi Kurum tarafından denetlenebilecek somut mevzuata aykırılık tespit ve değerlendirmelerinin ortaya konulmadığı görülmüştür. Dolayısıyla, sadece ihale işlem dosyasında bazı eksikliklerin bulunduğunun belirtilmesi ve bu eksiklikler sebebiyle ihalenin iptal edilmesinin uygun olacağına ilişkin görüşlerin bulunması hukuki açıdan denetlenebilecek bir iptal gerekçesi niteliği taşımamaktadır.
Görüleceği üzere Kamu İhale Kurulu, idarenin iptal gerekçesinde yer verdiği Sayıştay Denetçilerinin sözlü görüşünü somut olarak ihalenin iptal sebebi olarak değerlendirmemiştir. Ayrıca söz konusu iptal gerekçesi olarak ifade edilen Sayıştay denetçilerinin kim olduğu ihale dosyasından nasıl haberdar oldukları ve hangi yasal yetkiye dayanarak ihalenin iptaline yönelik sözlü görüş verdikleri de belirli değildir.
Örnek 2 : Teknik Şartname Değişikliği Sebebiyle İhalenin İptali