1. GİRİŞ

            Kamu ihaleleri özel sektörün her zaman ilgi duyduğu bir alandır. İhaleyi kazanmak için yoğun bir mücadeleye giren istekli firma, ihaleyi kazandıktan sonra, sözleşme hükümleri uygulanması esnasında da sorunlar yaşayabilmektedirler.

Çinde Ocak ayında başlayarak tüm Dünyayı saran Corona Virüsüne şu anda sadece ülkemizi değil küresel olarak gündemin belirleyici unsurudur. Kamu sektöründe mali alanda hükümet bir çok önlem almaya çalışmaktadır. Bu alanlardan bir tanesi de kamu ihaleleridir.

Kamu ihalelerinde Corona Virüsüne karşı kamu idarelerinin almış olduğu tedbirler ve sözleşme sürecinde salgının etkileri ve çözüm yöntemleri hususunda açıklamalarda bulunulacaktır.

2. İHALE SÜRECİNDE KAMU İHALE KURUMU’NUN ALMIŞ OLDUĞU TEDBİRLER

Kamu İhale Kurumu, tarafından bu süreçte iki duyuru yayınlanmıştır.

2.1. 23.03.2020 Tarihli Duyurudaki Alınan Tedbirler

Kamu İhale Kurumu bu duyurusunda kamu idarelerine özellikle elektronik ihale süreçlerini kullanmaları doğrultusunda tavsiyelerde bulunmuştur. Ayrıntılara aşağıda yer verilmiştir.

Açık ihale usulü ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 21 nci maddesinin (b), (c) ve (f) bentlerine göre pazarlık usulünün kullanılacağı mal ve hizmet alımı ile yapım işi ihaleleri herhangi bir parasal sınır olmadan elektronik ihale (e-ihale) yöntemi ile yapılabildiğinden, yeni yapılacak ihalelerde (iptal edilen ihaleler dahil) elektronik ihalenin (e-ihale) kullanılması,

E-ihalelerde; İhalede istenen tüm bilgi ve belgeler, Yeterlik Bilgileri Tablosu aracılığıyla Elektronik Kamu Alımları Platformu (EKAP) üzerinden otomatik olarak hazırlanabildiğinden, isteklilerin, teklif hazırlama ve sunma işlemlerini EKAP üzerinden yapabileceği,

İhalenin ilk oturumuna ilişkin tüm tutanaklara EKAP üzerinden erişim sağlanabildiğinden, isteklilerin ilk oturuma katılmak için idareye gitmelerine gerek bulunmadığı,

İhale komisyon üyeleri kişisel EKAP şifreleri ile gerekli işlemleri ve incelemeleri (yasaklılık teyit dahil)  çevrimiçi olarak gerçekleştirebildiğinden, komisyonların fiziksel olarak toplanmasına gerek bulunmadığı,

Tereddüt yaşanan konularda EKAP Etkileşim Merkezinden (444 0 545) bilgi alınabileceği hususlarında kamu idarelerine ve isteklilere uyarılarda bulunmuştur.

2.2.             26.03.2020 Tarihli Duyurudaki Alınan Tedbirler

Kamu İhale Kurumu ikinci duyurusunda önlemleri biraz daha genişletmiş olup aşağıda bu hususa ilişkin ayrıntılara yer verilmiştir;

            -          İhalelerin öncelikle, tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesi işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği e-ihale yöntemi kullanılarak yapılması,

    -      Elektronik ortamda gerçekleştirilmeyen ihalelerde, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 30 uncu maddesi uyarınca tekliflerin posta/kargo yoluyla gönderilmesi imkânının bulunduğu; bu çerçevede, alınan tedbirlere bağlı olarak sokağa ve/veya çıkma kısıtlamaları gibi nedenlerle tekliflerin verileceği adrese ulaşım zorluğu yaşayanların, tekliflerini ihaleyi yapan idareye posta/kargo yoluyla ulaştırabilecekleri, ayrıca ihale işlemlerini kendi adlarına takip etmek üzere vekil/vekiller atayabilecekleri,

  -        Acil olmayan işler dışında, alınan tedbirler nedeniyle önceden ilan edilen ihale tarih ve saatine kadar ihaleye yeterli sayıda teklifin ulaştırılamayacağının ve/veya ihalede rekabet ortamının sağlanamayacağının idarece öngörülmesi halinde; 4734 sayılı Kanunun 29 uncu maddesi uyarınca, ihale dokümanı alanların son teklif verme gününden en az on gün öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde zeyilname düzenlenerek, son teklif verme süresinin uzatılabileceği,

  -        4734 sayılı Kanunun 36 ncı maddesi uyarınca, tekliflerin alınması ve açılması işlemlerinin idarede hazır bulunanlar önünde gerçekleştirilmesi gerekmekle birlikte, Koronavirüs Bilim Kurulunun tavsiyeleri doğrultusunda kişiler arası temasın azaltılması ve sosyal mesafenin korunması amacıyla, ihale komisyonunun işlemlerinin, elektronik ortamdan veya isteklilerin idarede bulunan ayrı bir odadan takip edecekleri şekilde canlı yayınlanması suretiyle gerçekleştirilebileceği ya da anılan Kurulca önerilen gerekli tedbirleri almak şartıyla büyük bir salonda ilgililerin katılımı ile yürütülebileceği,

   - 4734 sayılı Kanunun 42 ve 44 üncü maddesinde öngörülen sürelerin gözetilmesi kaydıyla ve hukuki güvenliğin sağlanması konusundaki sorumluluğun taraflara ait olduğu dikkate alınarak, sözleşme imzalama işlemlerinin de posta/kargo yoluyla yapılabileceği,

- Acil olmayan işler dışında, ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibinin mücbir sebep haline bağlı olarak sözleşmeye davet süresinin uzatılmasını talep etmesi ve bu husustaki belgelendirmeleri de yapması kaydıyla, idarece sözleşmeye davet süresinin uzatılabileceği hususlarının idare ve isteklilerce dikkate alınması gerektiği duyurulmuştur.

3. SÖZLEŞME SÜRECİNDE OLUŞABİLECEK SORULARA YÖNELİK CEVAPLARIMIZ

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümleri doğrultusunda gerçekleştirilebilecek alımlarda ihaleyi kazanan firmalarla kamu idareleri tarafından akdedilen sözleşmenin uygulanması ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu hükümleri çerçevesinde gerçekleştirilmektedir.

Corona virüs salgını gerekçesiyle sözleşme uygulaması aşamasında 2 adet sorun ortaya çıkmaktadır;

3.1.       Sözleşme Süresinin Uzatılması Mümkün Müdür?

Corona virüs salgını en basit anlamıyla gümrük teşkilatı tarafından çok titiz bir çalışma sonucunda ülkeye alınabilmektedir.  Sadece gümrük teşkilatı da değil Sağlık Bakanlığı’nın izni vb hususlarda devreye girmiş durumdadır.

  Bu nedenle yurtdışından ihale esnasında hiçbir sorun olmaksızın getirilebilecek olan ürünlerde sorun yaşanmaktadır:

Bu nedenlerle sözleşmede öngörülen sürede bitirilmesi mümkün olmayabilir. Bu noktada 4735 sayılı Kanunda mücbir sebep kavramı çerçevesinde bir çözüm yöntemi ortaya çıkabilmektedir.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun sözleşmenin mücbir sebeple feshi aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir;

Madde 10- Mücbir sebep olarak kabul edilebilecek haller aşağıda belirtilmiştir:

-         Doğal afetler.

-         Kanuni grev.

-         Genel salgın hastalık.

-         Kısmî veya genel seferberlik ilânı.

-         Gerektiğinde Kurum tarafından belirlenecek benzeri diğer haller.

Süre uzatımı verilmesi, sözleşmenin feshi gibi durumlar da dahil olmak üzere, idare tarafından yukarıda belirtilen hallerin mücbir sebep olarak kabul edilebilmesi için; yükleniciden kaynaklanan bir kusurdan ileri gelmemiş olması, taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması ve yetkili merciler tarafından belgelendirilmesi zorunludur.

İlk olarak Corona Virüs salgının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi (c) bendi gereğince Genel Salgın Hastalık olduğunu ifade etmek pek de zor olmayacaktır.

Kanundaki düzenleme uyarınca Virüs salgınının taahhüdün yerine getirilmesine engel nitelikte olması, yüklenicinin bu engeli ortadan kaldırmaya gücünün yetmemiş bulunması, mücbir sebebin meydana geldiği tarihi izleyen yirmi gün içinde yüklenicinin idareye yazılı olarak bildirimde bulunması durumunda mücbir sebep olarak değerlendirebileceği ve yükleniciye kamu idaresi tarafından süre uzatımı verilebilecektir.

3.2. Sözleşmenin Karşılıklı Feshi Mümkün Müdür?

İkinci sorun ise sözleşmenin karşılıklı olarak virüs salgını gerekçe gösterilerek sözleşmenin feshinin mümkün olup olmadığıdır.

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’nun “Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshi” başlıklı 23’üncü maddesinde bu sorumuza cevap verilmiştir. Kanundaki düzenleme aşağıdaki gibidir;

“Mücbir sebeplerden dolayı sözleşmenin feshedilmesi halinde, hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilerek, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar iade edilir.”

Görüleceği 4735 sayılı Kanunda kamu idaresi ile yüklenici mücbir bir sebebin oluşması durumunda karşılıklı olarak sözleşmeyi feshedebilmektedir.

 Corona Virüs salgının 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’uncu maddesi (C) fıkrası çerçevesinde mücbir sebep olarak değerlendirilebilecektir

Kamu idaresinin Corona Virüs salgını nedeniyle talebinden vazgeçmesi gibi sebeplerle mücbir sebeple sözleşmeyi feshi halinde yüklenicinin kesin teminatları ve ek kesin teminatları iade edilebilecektir. Ayrıca yüklenici firma kamu ihalelerinden yasaklanmayacaktır.

SONUÇ:

            Çin'de Ocak ayında başlayarak tüm Dünyayı saran Corona Virüsüne şu anda sadece ülkemizi değil küresel olarak gündemin belirleyici unsurudur. Kamu sektöründe mali alanda hükümet bir çok önlem almaya çalışmaktadır. Bu alanlardan bir tanesi de kamu ihaleleridir.

Bu doğrultuda Kamu İhale Kurulu elektronik ihale yöntemlerini, açık ihalede sosyal mesafenin korunmasını ve sözleşmenin imzalanmasının dahi posta yoluyla yapılabileceğini belirtmektedir. 

Ayrıca sözleşmenin uygulanması aşamasında da salgın hastalık 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 10’ncu maddesi (C) bendi çerçevesinde  mücbir sebep olarak belirtilmiş olduğundan sözleşmede gerek süre uzatımı gerekse sözleşmenin mücbir sebeplerle feshi imkanlarını kullanılabilecektir.

Vergi, SGK, İş, Ticaret Mevzuatı ile ilgili güncel konularda sorularınıza cevap almak; uygulamaya yönelik  makaleleri , yargı kararları,genelgeleri ve özelgeleri düzenli olarak takip etmek  için siz de abonemiz olun. 

 Abonemiz Olmak İçin Tıklayın.

Korona Virüs salgını nedeni ile alınan tedbirler hakkındaki diğer yazıları okumak  için tıklayın.