Erol GÜNER

I.GİRİŞ:
Askerlik ve Kanundan doğan çalışma sosyal tarafların çalışma özgürlüğü­nün sınırlarından biridir.
Muvazzaf Askerlik, her erkek vatandaşın belli yaşa geldiğinde yapmak zorunda olduğu ve bazen de “vatan borcu” diye adlandırılan bildiğimiz askerliktir. Ayrıca ülkemizde askerlik yükümlülüğü toplumumuzda kutsal sayılan bir vatan borcudur. Yasada “muvazzaf askerlik ödevi dışında” şeklinde ifade edilenler ise bazen kısa süreli silahaltına alınma şeklinde olanlardır Kişilerin, muvazzaf askerlik görevlerinin yanı sıra; sonradan değişen ve gelişen yeni teknolojiye uyum sağlanması amacıyla eğitimlerinin yenilenmesi, yeni bilgilerin verilmesi veya seferberlik ilanı gibi amaçlarla, askerlik hizmetine alınmaları söz konusudur. İşte bu kişilerin, yaşamlarının bu döneminde, askerlik görevi nedeniyle, kısa veya uzun süreli olarak çalışma hayatından ayrılmaları gerekir.
İş Kanunları doğaları gereği, işçi ve işveren arasındaki iş ilişkisine müda­hale eden, işçilerin hak ve menfaatlerini işverenlere karşı korumak için asgari düzenlemeler içeren normlardır. Bu bağlamda, kişilerin askerlik görevini yerine getirmek için çalışma hayatından ayrılmaları nedeniyle, işverenle olan iş ilişkileri hukukumuzda özel olarak korunmuştur. Bu bağlamda, yasa koyucu tarafından muvazzaf askerlik hizmeti kanuni ödev nedeni ile iş sözleşmesi sona eren ve işyerinden ayrılan işçiler için yasa koyucu asker dönüşü çalıştıkları işyerinde tekrar çalışabilmelerinin ve bir anlamda iş güvencelerinin sağlanması amacıyla 4857 sayılı İş Yasasının 31. madde düzenlemesi getirilmiştir.
İş sözleşmesinin işçinin muvazzaf askerlik ve kanuni ödev nedeni ile işyerinden ayrılması ile sona ermesi özel fesih nedenlerindedir. Belli bir yaşa gelmiş T.C. vatandaşlarının askerlik ödevini yerine getirmesi, kanunen kendilerine yüklenen ödevi yapmaları zorunludur. Bu durumda işçinin iş sözleşmesi işçi tarafından feshedilmektedir. Söz konusu fesih nedenini 4857 sayılı İş Yasasının 24-II. Bendinde gösterilen fesih nedenleri kapsamında değerlendirmek ve aynı hukuki sonuçları meydana getireceğini kabul etmek yerinde olacaktır. İş sözleşmesinin sona ermesi ile birlikte işçinin bir yıllık hizmet süresini doldurması koşuluyla yasal kıdem tazminatı hakkı bulunmaktadır. 4857 sayılı İş Yasasının 120. maddesi gereğince halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Yasasının 14. maddesi de bu durumu açıkça düzenlemiş ve işçinin yasal kıdem tazminatı hakkının bulunduğunu hüküm altına almıştır.
II. YASAL DÜZENLEME:
A- 4857 SAYILI İŞ YASASINDAKİ DÜZENLEME: Kanunun 31. Maddesinde düzenlenmiştir. “MADDE 31. - Muvazzaf askerlik ödevi dı­şında manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin iş sözleş­mesi işinden ayrıldığı günden başlayarak iki ay sonra işverence feshedilmiş sayılır. İşçinin bu haktan faydalanabilmesi için o işte en az bir yıl çalışmış olması şarttır. Bir yıldan çok çalışmaya karşılık her fazla yıl için, ayrıca iki gün ekle­nir. Şu kadar ki bu sürenin tamamı doksan günü geçemez. İş sözleşmesinin feshedilmiş sayılabilmesi için beklenilmesi gereken süre için­de işçinin ücreti işlemez. Ancak özel kanunların bu husustaki hükümleri saklıdır. Bu süre içinde iş sözleşmesinin Kanundan doğan başka bir sebebe dayanılarak işveren veya işçi tarafından feshedildiği öteki tarafa bildirilmiş olsa bile, fesih için Kanunun gösterdiği süre bu sürenin bitiminden sonra işlemeye başlar. Ancak iş sözleşmesi belirli süreli olarak yapılmış ve sözleşme yukarıda yazılı süre içinde kendiliğinden sona eriyorsa bu madde hükümleri uygulanmaz. Herhangi bir askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdir­de işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır. Aranan şartlar bulunduğu halde işveren iş sözleşmesi yapma yü­kümlülüğünü yerine getirmezse, işe alınma isteğinde bulunan eski işçiye üç aylık ücret tutarında tazminat öder.”
Madde hükmü incelendiğinde işçinin ve işverenin yükümlülüklerinin olduğu görülmektedir. Buna göre, İşçi askeri ve kanuni ödevin sona ermesinden başlayarak;
İki ay içinde eski iş yerine usulünce başvuruda bulunması gerekir. İki aylık süre, hak düşürücü süredir. İşçinin başvuruda bulunduğunu ispatlaması için noter yoluyla isteğini işverene iletmesi uygun olur. Başvuru olmazsa ya da geç başvuru olursa işverenin işe alma yükümlülüğü doğmayacaktır.
Askeri ve kanuni ödevin sona ermesinden başlayarak kanuna uygun süre içinde tekrar işe girmek için müracat eden işçiyi işveren;
Boş yer varsa derhal yoksa boşalacak ilk işe almak zorundadır. İşverenin yükümlülüğü iş yerindeki herhangi bir boş pozisyon için işe almak değildir. Başvuruda bulunan işçinin eski işi ya da benzeri bir işi için işe alma zorunluluğu bulunmaktadır. Eski işi veya benzeri işinde boş yer yok ise bu nitelikteki işler için boş yer açılıncaya kadar beklenecektir. İşçinin eski işi ya da benzeri işi için birden fazla işe girmek isteyen var ise, eski işçisini tercih ederek işe başlatacaktır. Bu yükümlülüğe uymaz ise işveren eski işçisine üç aylık tutarında tazminat ödemek zorunda kalacaktır. Bu tazminata esas ücretin hangi andaki ücret olacağına gelince: yasanın sessiz geçtiği bu noktada işçinin askerlik veya yasal ödeve giderken en son aldığı ücretin dikkate alınacağını söylemek gerçekçi bir çözüm olmaz. Kanaatimce, başvuru tarihindeki emsal işçilere ödenen ücretin dikkate alınması yerinde olacaktır. İşçisinin iş isteme tarihi ile işe alınma tarihi arasında geçen zaman için ayrıca ücret ödemesi söz konusu olmaz.
Kanunda muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle ya da diğer askeri ve kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçilerin bu durumları ifade edilirken kıdem tazminatlarının ödenip ödenmediği konusunda bir ayrım yapmamıştır. Dolayısıyla kıdem tazminatı alınsın ya da alınmasın, asgari bir yıl çalışılsın ya da çalışılmasın iş akdi askerlik nedeniyle sona eren işçinin tekrar eski işine girme hakkı bulunmaktadır. Dolayısıyla, herhangi bir askeri ödev ki buna muvazzaf askerlik de dahil olmak üzere veya kanuni ödev dolayısıyla işinden ayrılan işçiler bu ödevin sona ermesinden başlayarak iki ay içinde işe girmek istedikleri takdirde işveren bunları eski işleri veya benzeri işlerde boş yer varsa derhal, yoksa boşalacak ilk işe başka isteklilere tercih ederek, o andaki şartlarla işe almak zorundadır.
Söz konusu görev ve yükümlülük döneminde iş sözleşmesinin askıda olduğu ya da işçinin ücretsiz izinli sayılacağı yönünde bir husus kanunda yer almamaktadır. Söz konusu dönemde iş akdinin askıda olabilmesi için, tarafların karşılıklı olarak bu konuda anlaşmış olması gerekir. Bazı toplu iş sözleşmelerinde veya bireysel sözleşmelerde iş akdinin askıda kalacağı konusunda hükümlere yer verilmektedir. Veya işçi askere giderken, “ben askere gidiyorum, şu anda kıdem tazminatımı ödemeyin ve askerde kaldığım süre içerisinde benim iş akdimi askıda kabul edin” şeklinde bir dilekçe yazar ve işveren de bu teklifi kabul ederse, iş akdi askıda kalır. Bu şekilde karşılıklı anlaşma ile iş akdi askıda kalır ve askı sonucunda işçi tekrar işe alınmaz ise bu iş sözleşmesinin feshi anlamına gelir ki, şayet koşulları varsa bu fesih bildiriminden itibaren bir ay içinde işe iade davası açılabilir. Askere giderken kıdem tazminatını almış olan işçinin artık iş akdinin askıda kalamayacağı ve feshedilmiş olduğunda kuşku yoktur. Zira kıdem tazminatı fesihte ödenen bir tazminattır.
4857 sayılı İş Yasası ile halen yürürlükte bulunan mülga 1475 sayılı İş Yasasının 14. Maddesine göre muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işyerinden ayrılan işçilerin 1 yıllık hizmet süresi koşulunu taşımaları halinde kıdem tazminatı hakları bulunmaktadır. İşçilerin bir kısmı işveren ile bağını koparmamak amacıyla askere giderken kıdem tazminatı talep etmemekte askerden döndüklerinde tekrar aynı işveren yanında çalışmaya başlamaktadırlar. Bu durumda işçinin iş sözleşmesi kıdem tazminatına hak kazanacak şekilde sona erdiğinde askerlik öncesi ve sonrası süreleri birleştirilmek suretiyle kıdem tazminatı hesaplanmalıdır. Bununla birlikte işçinin iş sözleşmesi askerlik sonrasında kıdem tazminatına hak kazandırmayacak şekilde sona erer ise askerlik öncesi dönem için kıdem tazminatı alıp alamayacağı merak konusudur. Bu konuda Yargıtay kararlarında işçinin iş sözleşmesi işveren tarafından haklı nedenle feshedilse dahi askerlik öncesi döneme ilişkin işçiye kıdem tazminatının ödenmesi gerektiği ifade edilmektedir.
B- 854 SAYILI DENİZ İŞ YASASINDAKİ DÜZENLEME:
854 sayılı Deniz İş Yasasında, muvazzaf askerlik ve manevra veya herhangi bir sebeple silahaltına alınan veyahut herhangi bir kanundan doğan çalışma ödevi yüzünden işinden ayrılan işçinin hakları ile ilgili olarak 4857 sayılı İş Yasası ve 5953 sayılı Basın İş Yasasındaki gibi veya farklı herhangi bir düzenlemeye yer verilmemiş, sadece kıdem tazminatının düzenlendiği 20. Maddede, muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle işyerinden ayrılan gemi adamlarının kıdem tazminatına hak kazanacakları hüküm altına alınmıştır.
C- 5953 SAYILI BASIN İŞ YASASINDAKİ DÜZENLEME:
5953 sayılı Basın İş Yasasının 16. Maddesinde düzenlenmiştir. Söz konusu maddeye göre;
“Askerlikte ve gebelikte ücret:
Madde 16 – (Değişik: 4.1.1961 - 212/1 Md.) Talim veya manevra dolayısıyla silahaltına alınan gazeteci bu müddet zarfında ücret hakkını muhafaza eder. Ancak, yedek subay olarak veya sair suretlerle askeri hizmet karşılığı aylık alan gazetecinin almakta bulunduğu bu aylık kendi işinden aldığı ücretten az ise, işveren, gazeteciye yalnız aradaki farkı ödemekle mükelleftir. Kısmi veya umumi seferberlik dolayısıyla silahaltına alınan gazeteci hakkında üç ay için bu maddenin birinci fıkrası hükümleri uygulanır. İlk muvazzaf askerlik hizmeti için silahaltına alınan gazeteciye normal askerlik müddetince son aldığı ücret yarı nispetinde ödenir.
İşverenle gazeteci arasındaki iş akdinin muayyen bir müddet için akdedilmiş olup olmadığına bakılmaksızın, gazetecinin bu maddenin birinci fıkrasında gösterilen haller dolayısıyla silahaltında bulunduğu müddetçe iş akdi, işveren tarafından feshedilemez. Gazeteci bu maddenin ikinci veya üçüncü fıkrasında gösterilen haller dolayısıyla silahaltına alındığı takdirde, gazetecinin durumu bu fıkralardan hangisine temas etmekte ise, işveren iş akdini ancak o fıkrada gösterilmiş bulunan süre geçtikten sonra feshedilir. Bu gibi hallerde de gazeteci ile işveren arasındaki iş akdinin muayyen bir müddet için akdedilmiş olup olmadığına bakılmaz. Akdin feshi bu kanunda yazılı hükümlere tabidir.
Gazeteci ile işveren arasındaki mukavele esasen muayyen bir süreyi ihtiva edip de bu süre gazetecinin silahaltında bulunduğu sırada kendiliğinden bitiyorsa işveren mukavelenin bu suretle sona ermesinden itibaren bu maddede yazılı olan ücretleri gazeteciye ödemekle mükellef tutulamaz.
Bu maddede yazılı bulunan hükümler işveren tarafından gazeteciye askerlik halinde ücret verilmesi hakkında daha elverişli hak ve menfaatler sağlayan mukavele, teamül veya örfü adetten doğan haklara halel getirmez………..”
5953 sayılı Basın İş Yasasının 16. maddesine göre, talim veya manevra dolayısıyla silahaltına alınan gazeteci bu müddet zarfında ücret hakkını muhafaza eder. İlk muvazzaf askerlik hizmeti için silahaltına alınan gazeteciye normal askerlik müddetince son aldığı ücret yarı nispetinde ödenir. Gazetecinin 4857 sayılı İş Yasasında ve 854 sayılı Deniz İş Yasasında belirtildiği şekilde kıdem tazminatı hakkı bulunmamaktadır.
D-6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR YASASINDAKİ DÜZENLEME:
6098 sayılı Türk Borçlar Yasasının “ALTINCI BÖLÜM Hizmet Sözleşmeleri BİRİNCİ AYIRIM Genel Hizmet Sözleşmesi” kısmının 409. Maddesinde düzenlenmiştir.
“b. İşçinin çalışmayı durdurması hâlinde
MADDE 409- Uzun süreli bir hizmet ilişkisinde işçi, hastalık, askerlik veya kanundan doğan çalışma ve benzeri sebeplerle kusuru olmaksızın, iş gördüğü süreye oranla kısa bir süre için iş görme edimini ifa edemezse işveren, başka bir yolla karşılanmadığı takdirde, o süre için işçiye hakkaniyete uygun bir ücret ödemekle yükümlüdür.”

III. MUVAZZAF ASKERLİĞE GİDEN İŞÇİNİN AYRILMA ZAMANI: