Ufuk ÜNLÜ

1. Giriş

Şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemeler ilk kez, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile getirilmiş; hâkim şirket ve bağlı şirket kavramları ilk kez kanun içinde yer almış ve mülga Ticaret Kanunu uygulamasında yer alan “her şirket yönetim kurulu bağımsız olarak hareket eder” yönündeki anlayıştan vazgeçilerek, bağlı şirketlerin hâkim şirket tarafından yönlendirilmesi kabul edilmiştir. Şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemeler sayesinde topluluk menfaati ile bağlı şirket menfaati arasında bir denge kurmaya çalışmakta ve şeffaflık, sorumluluk ve hesap verilebilirliğin sağlanması istenmektedir.

Şirketler topluluğu içerisinde yer alan grup şirketleri arasında yoğun ticari işlemler yaşanmakta ve özellikle borçlanma, teminat gösterme, finansman kaynağı yaratma gibi konularda grup şirketlerince, şirketler topluluğuna ilişkin düzenlemelerin sağladığı avantajlardan yararlanılmaktadır. Bu çalışmada, hâkim şirketin grup şirketlerine olan borçlarının ödenmesine ilişkin iştirak hisselerinin ilgili grup şirketine satılması karşılığında elde edilecek kazancın 5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanununun 5 inci maddesinin birinci fıkrasının (e) bendi uyarınca istisna uygulamasından yararlanması konusu ele alınacaktır.

2. Şirketler Topluluğu

Genel olarak şirketler topluluğu, iki veya daha fazla şirketin, kâr etmek amacıyla bir araya gelerek oluşturduğu ticari yapı olarak nitelendirilir.

Şirketler topluluğu ise bir ticaret şirketinin, diğer bir ticaret şirketinin,

Doğrudan veya dolaylı olarak oy haklarının çoğunluğuna sahip olduğu,

Yönetim organında karar alabilecek çoğunluğu oluşturan sayıda üyenin seçimini sağlayabildiği

veya

Bir sözleşme gereğince veya başka bir yolla tek başına veya diğer pay sahipleri ile birlikte hâkimiyeti altında tutabildiği hallerde,

Oluşmaktadır.

Şirketler topluluğuna ilişkin düzenleme yapılmasındaki amaç, kurumsal yönetim ilkeleri çerçevesinde şeffaflık ve hesap verebilirliği bu kurumlarda yaygınlaştırmaktır. Bu kapsamda şirketler topluluğu, sermaye şirketlerinden oluşur. Dolayısıyla Kanun, şirket sıfatını taşımayan kişi topluluklarının, şahıs şirketlerinin, tek kişiye, derneğe, iktisadî devlet teşekküllerine ve kamu tüzel kişilerine ait ticarî işletmelerin ve gerçek kişilerin, yani geniş anlamda “teşebbüs”lerin, topluluk üyesi olmasını kabul etmemiştir. Sistemimize göre yukarıda da açıklandığı gibi bir kollektif ve komandit şirket, bir topluluk şirketi olamaz. Bir şirketler topluluğunun tepesinde sermaye şirketi olmayan herhangi bir özel veya kamu tüzel kişisi, gerçek kişi veya ticarî işletme bulunabilir. Bunların merkezleri veya yerleşim yerleri yurt dışında da bulunabilir.

Pay sahipleri sözleşmeleri veya oy sözleşmeleri ile birden fazla kişinin hâkimiyeti birlikte kurmaları halinde bunlar arasındaki ilişkinin niteliği, 6102 sayılı Kanunda düzenlenen denkleştirmenin birlikte hâkim olanlar tarafından nasıl gerçekleştirileceği, pay sahipleri ve alacaklılar tarafından yöneltilebilecek tazminat talepleri bakımından nasıl bir uygulama yapılacağı ve birlikte hâkim olanlar arasında teselsül ilişkisi bulunup bulunmayacağı sorunlarının çözümü öğretiye ve içtihatlara bırakılmıştır.

Ayrıca bir sermaye şirketinin paylarının çoğunluğuna sahip olmak esasında hâkimiyet kurulması için yeterli değildir. Önemli olan öngörülen oyların çoğunluğuna sahip bulunmaktır. Çünkü oyda imtiyaz hakları ve yönetim organındaki çoğunluk sermaye çoğunluğunu tamamen etkisiz duruma getirebilir. Onun için sermaye çoğunluğu hâkimiyetin varlığı yönünden sadece bir karine olarak görmüştür.

Pay senetleri geniş halk yığınlarına yayılmış, teknik terimle atomize olmuş, pay senetleri borsada işlem gören anonim şirketlerde bazen yüzde yirmi beş-otuz, hatta daha küçük orandaki pay sahiplikleriyle (iştiraklerle) de hâkimiyet kurulabilir. Fiili şirketler topluluğunda bazı şirketler üzerinde hâkimiyet bazen doğrudan değil de dolayısıyla kurulabilir. Dolaylı hâkimiyet, tek başına ve birlikte hâkimiyet şeklinde görülebilir. Dolayısıyla hâkimiyette, hâkim şirketin veya şirketlerin (birlikte hâkimiyet) bir şirkette herhangi bir katılma payı bulunmaz, ancak bu şirket, hâkim olduğu bir şirket aracılığıyla söz konusu şirket üzerinde hâkimiyet uygulayabilir.

Şirketler Topluluğu’na dâhil bir teşebbüs veya sermaye şirketi, şirketler topluluğuna dâhil başka bir şirketin sermayesinin, doğrudan ya da dolaylı olarak, yüzde beşini, onunu, yirmisini, yirmi beşini, otuz üçünü, ellisini, altmış yedisini veya yüzde yüzünü temsil eden miktarda paylarına sahip olduğu veya payları bu yüzdelerin altına düştüğü takdirde; teşebbüs, durumu söz konusu işlemlerin tamamlanmasını izleyen on gün içinde, sermaye şirketine bildirir. Bu bildirimi alan ve tescil talebinde bulunan sermaye şirketi, şirketler topluluğuna dâhil bulunduğuna ve/veya hisse devreden /devralan şirketin/teşebbüsün şirketler topluluğuna dâhil bir şirket/teşebbüs olduğuna ve yukarıda belirtilen oranlarda hissenin devralındığına / devredildiğine dair beyanını içeren dilekçe ile müracaat ederek, bildirimin tescil ve ilânını talep etmelidir.

3. Grup Şirketlerine Satılan İştirak Hisselerinde İstisna Uygulaması