Mahmut ÇOLAK

1. Giriş

5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu’nun 4’üncü maddesinde üç tür sigortalılık haline yer verilmiş, bu maddenin birinci fıkrasının (a) bendinde 4/1-a kapsamındaki sigortalı(1); bir hizmet akdine dayanarak bir veya birkaç işveren tarafından çalıştırılanlar olarak tanımlanmıştır. Bir başka deyişle, bir kimsenin bu kapsamda sigortalı sayılması için işveren ile arasında hizmet akdi bağının bulunması ve onun tarafından işe alınarak ona ait işyerinde fiilen çalıştırılması gerekmektedir. Bu koşulların bulunmadığı hallerde bu tür sigortalılıktan söz edilemeyecektir. Örneğin; hizmet akdinden başka bir akitle (istisna veya vekâlet akdi gibi) bir işi yapan kişi yalnızca bu sebep ve sıfatla bu kapsamda sigortalı sayılamaz. Sigortalı olma niteliği, bahsi geçen koşulların birlikte oluştuğu tarihten itibaren kendiliğinden doğar. Bu itibarla sigortalılık niteliğinin kazanılması, sigortalının Kuruma(2) beyan ve tescil edilmiş olması şartına da bağlı değildir. Şöyle ki, bir kimsenin işyerinde fiilen çalışmadığı halde işvereni tarafından 5510 sayılı Kanun gereğince Kuruma verilmesi gereken belgelerin verilmiş olması sigortalılık niteliğini kazandırmayacaktır.

Bu çalışmamızda, bir hizmet akdine dayanarak çalışanların salt(3) sigortalı işe giriş bildirgesinin verilmiş olmasının fiili çalışma anlamına gelip gelmeyeceği konusu Kurum uygulamaları ve yargı kararları ışığında değerlendirilecektir.

2. Hizmet Akdi Kavramı

5510 sayılı Kanunun 3’üncü maddesinde hizmet akdi, Borçlar Kanununda tanımlanan hizmet akdini ve iş mevzuatında tanımlanan iş sözleşmesini veya hizmet akdini ifade etmek üzere tanımlanmıştır. 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 393’üncü maddesine göre; hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle iş görmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 8’inci maddesine göre iş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın da (işveren) ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir.

Hizmet akdi kavramı, 6098 sayılı Kanunda “hizmet sözleşmesi”, 4857 sayılı Kanunda “iş sözleşmesi” olarak belirtilmiş, ancak her üç şekilde de aynı anlamı taşıdıkları ortadadır.

Her üç Kanunda yer alan tanımlar ve kazai içtihatlara göre hizmet akdinin nitelik ve unsurları şunlardır:

a) Hukuki Bağlılık (Tabiiyet) Unsuru: Hizmet akdi, iki taraflı akitlerden olup, tarafları birbirine taahhütle bağlar. İşçi, emeğini işverenin emrine tahsis eden, hizmetin görüldüğü sürece ona tabi olan, yani hizmeti işverenin emir, talimat ve denetimi altında yapmak zorunda olan kişidir. İşveren ise buna karşılık işçiye ücret vermeyi vaat eder. Bağımlılık unsuru hizmet akdini benzerlerinden ayıran başlıca kıstastır.

b) Süre (Zaman) Unsuru: Hizmet akdi, belli bir süre için yapılabildiği gibi, süresiz de olabilir. Bu sürenin aralıksız olması şart değildir. Hizmetin, sözleşme süresi içinde günün birkaç saatinde veya haftanın, ayın belli günlerinde görülmesi şart koşulabilir. Bu çeşit periyodik çalışma şartları akdin niteliğini etkilemez. Süre unsuru ücret bakımından değil, hizmet yönünden önemli rol oynar.

c) Hizmet Unsuru: Hizmet akdinde işçi, işverene bedeni veya fikri (düşünsel) veyahut her iki nitelikte emek vaadinde bulunur. Hizmet eden kişi bir neticeyi değil, kendiliğinden hizmet götürmeyi taahhüt eder. Çalışmasının işverene sağlayacağı ekonomik neticeden sorumlu değildir. Hizmetin kapsamı, görülüş tarzı ve yeri belli edilmelidir. Hizmetin işverenin işyerinde veya onun göstereceği yerde yapılması şarttır.

d) Ücret Unsuru: İşverenin işçiye vermeyi taahhüt ettiği ücret emeğin kirası niteliğindedir. Ücret, para veya başka şekilde ödenir. Ücret, zaman birimi esasına (saat başına, günlük, haftalık, aylık gibi) veya iş birimi esasına (parça, ağırlık, alan veya hacim birimleri gibi) göre verilebilir. İşin miktarına göre verilen ücrete götürü ücret denilir. Ücret kârdan pay verilmek suretiyle de ödenmiş olabilir. Ücrete mahsuben ödenecek avans da aynı niteliktedir. Bütün bu usuller ücretin ödenme şekline ilişkin olup, akdin niteliğini değiştirmemektedir.

3. Sigortalı Kavramı