Levent BAŞAK

1. GİRİŞ
Şube şeklindeki organizasyon modeli şube açılışının şirket kuruluşuna ilişkin çeşitli formalitelere tâbi olmaması ve şube için asgari bir sermaye koyma borcunun olmaması nedeniyle giderek yaygınlaşmaktadır. Bu model Türkiye’de olduğu gibi yurt dışında da yabancı şirketlerin önemli bir organizasyon modeli hâline gelmiştir.
Şube dışında yerleşik yabancı yatırımcıların tercih ettiği önemli bir iş modeli de tek ortaklı anonim şirketlerdir. Yabancı yatırımcılar tek ortaklı olarak Türkiye’de kuracakları anonim şirketlerde istedikleri gibi hareket etme serbestisine sahip olduklarından bu model özellikle tercih edilmektedir.
Türkiye’de de 6102 sayılı “Türk Ticaret Kanunu”nun (TTK’nın)(1) yürürlüğe girmesi ile birlikte tek ortaklı anonim şirket kurmak mümkün hâle gelmiştir. Buna paralel olarak son zamanlarda tarafımıza yöneltilen sorularda, yurt dışında yabancı bir ülkede şube açan çok uluslu şirketlerin Türkiye ile olan ekonomik ve ticarî ilişkilerini kuvvetlendirmek adına şube kazançlarının bir kısmını Türkiye’ye yönlendirmek suretiyle Türkiye’de tek ortaklı anonim şirket kurmak istemektedir.
Tarafımıza bu konuda yöneltilen sorulara cevap vermek adına bu makalemizde öncelikle yurt dışında mukim “yabancı yatırımcıların” yerleşik olduğu ülke dışında yurt dışında açtıkları şubelerle ilgili olarak Türkiye’deki örgütlenme modelleri üzerinde durulacak ve bu konuda dikkat edilmesi gereken bazı hususlar analiz edilecektir. Bu hususlar yabancı şube hukuku açısından analiz edilecektir.
Yabancı yatırımcılar tarafından model olarak Türkiye’de tek ortaklı anonim şirket kurulmasının tercih edilmesi durumunda tek ortaklı anonim şirketin ortağının yabancı bir şube olup olamayacağı TTK’nın 337’nci ve 338’inci maddeleri esas alınmak suretiyle irdelenecektir.
2. TÜRKİYE’DE ANONİM ŞİRKET KURULMASINA İLİŞKİN ESASLAR
TTK’nın Dördüncü Kısmı Anonim Şirketlere ayrılmıştır. Bu kısımda anonim şirketlerle ilgili olarak genel hükümler, kuruluş esasları ve anonim şirketlerle ilgili temel ilkeler hüküm altına alınmıştır. Dördüncü Kısmın ilk maddesi olan 337’nci maddede kurucu kavramı tanımlanmıştır. TTK’nın 338’inci maddesinde ise anonim şirketlerde kurucu ortak sayısı hüküm altına alınmıştır.
2.1. Anonim Şirketlerde Kurucu Kavramının Tanımı
Türkiye’de kurulacak anonim şirketlerde “kurucular” TTK’nın 337’inci ve 338’inci maddesinde düzenlenmiştir. Türkiye’de kurulacak anonim şirketlerde kurucuların tanımı 337’nci maddede düzenlenmiştir. Bu madde hükmünde “1. Tanım” başlığı altında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.
“MADDE 337- (1) Pay taahhüt edip esas sözleşmeyi imzalayan gerçek ve tüzel kişiler kurucudur.
(2) Kurucular, birinci fıkrada yazılı işlemi, üçüncü bir kişinin hesabına yaptıkları takdirde, bu kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılır. Söz konusu üçüncü kişi, kendisi hesabına iş gören kimsenin bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez.”
TTK’nın 337’nci maddesinin madde gerekçesinde yer alan açıklamalar aşağıdaki gibidir:
“Madde 337 - Birinci fıkra: Tasarı tedrici kuruluşa yer vermediği için, kurucular sadece anî kuruluş sistemine göre tanımlanmıştır. Hüküm, hukukî (m. 549) ve cezaî (m. 562 ve 563) hükümlerin uygulanması, kurucular beyanı (m. 349) ve dolaylı olarak kuruluşun denetlenmesi (m. 351) yönlerinden önem taşımakta, ayrıca 338 inci madde ile bağlantı içinde bulunmaktadır. Birleşme, bölünme ve tür değiştirme gibi yapı değişikliklerinde ve yeni kuruluş şeklinin söz konusu olduğu hallerde 337 nci maddenin, dolayısıyla yukarıda anılan hükümlerin uygulanıp uygulanmayacağı öğretiye bırakılmıştır. Bu varsayımlarda 337 nci madde anlamında kurucu bulunup bulunmadığı sorununda kanun kesin bir tavır almamıştır. Kurucular çevresini genişleten özel hükümler karşısında 337 nci maddenin uygulanma kabiliyeti yoktur.
Kurucunun hukuken kişi niteliğini taşıması, yani gerçek veya tüzel kişi olması, taahhütte bulunacak ve kurucular beyanını (m. 349) imzalayacak ehliyette olması gerekir. Yarı (quasi) tüzel kişilerin tanımları, bunların kurucu olup olamayacakları ve diğer elbirliği mülkiyeti topluluklarının durumunun öğretinin yorumlarına açık olduğu şüphesizdir.
İkinci fıkra: İkinci fıkra kurucular çevresini genişletmiştir: Hesabına pay taahhüt edilmiş ve esas sözleşme imzalanmış bulunan kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılmış, böylece hukukî (m. 549) ve cezaî (m. 562 ve 563) yaptırımların ve ilgili diğer hükümlerin kapsamına alınmıştır. İkinci cümle, hesabına taahhüt ve imza işlemleri yapılan kişiyi, bu kişi tarafından bilinen ve bilinmesi gereken hususlar yönünden temsilci ile eşit durumda kabul etmiş; sorumlulukta özdeşlik ilkesini benimsemiştir.”
Buna göre bir anonim şirkette ortak olan bir kişinin kurucu olarak kabul edilebilmesi için şu şartların mevcudiyeti gereklidir:
1- Kurucunun şirket kuruluşu için belirli bir payı taahhüt etmesi gerekir.
2- Kurucuların bir “esas sözleşme” hazırlayıp imzalamaları gerekir.
3- Kurucular gerçek kişi olabileceği gibi tüzel kişi de olabilir. Kurucuların hukukî statüsü ile ilgili olarak bir belirleme yapılmadığı için kurucuların tamamı yabancı bir gerçek veya tüzel kişi olabilir.
4- Anonim şirket ortağı olan gerçek ve tüzel kişilerin taahhütte bulunacak ve kurucular beyanını imzalayacak ehliyette olması gerekir.
5- Bir anonim şirkette kurucu ortak olan kişi bir üçüncü kişi hesabına pay taahhüdünde bulunup bunun esas sözleşmede kayıt altına alırlarsa üçüncü kişi de kuruluştan doğan sorumluluk bakımından kurucu sayılır. Anonim şirkette bu şartlarda kurucu sayılan üçüncü kişiler kendisi hesabına iş gören kurucu ortağın bildiği veya bilmesi gereken bir hususu kendisinin bilmediğini ileri süremez. Gerekçede de ifade edildiği şekliyle bu düzenleme “sorumlulukta özdeşlik ilkesini” hâkim kılmak amacıyla yapılmıştır.
2.2. Anonim Şirketlerde Kurucu Ortak Sayısı
Anonim şirket kuruluşunda kurucuların sayısı TTK’nın 338’inci maddesinde düzenlenmiştir. Bu maddede “2. Asgari sayı” başlığı altında aşağıdaki düzenlemeye yer verilmiştir.
“(1) Anonim şirketin kurulabilmesi için pay sahibi olan bir veya daha fazla kurucunun varlığı şarttır. 330 uncu madde hükmü saklıdır.
(2) Pay sahibi sayısı bire düşerse, durum, bu sonucu doğuran işlem tarihinden itibaren yedi gün içinde yönetim kuruluna yazılı olarak bildirilir. Yönetim kurulu bildirimi aldığı tarihten itibaren yedi gün içinde, şirketin tek pay sahipli bir anonim şirket olduğunu tescil ve ilan ettirir. Ayrıca, hem şirketin tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığı da tescil ve ilan edilir. Aksi hâlde doğacak zarardan, bildirimde bulunmayan pay sahibi ve tescil ve ilanı yaptırmayan yönetim kurulu sorumludur.
(3) Şirket, tek pay sahibi olacak şekilde kendi payını iktisap edemez; ettiremez.”
TTK’nın 338’inci maddesi hükmü kanunun madde gerekçesinde yer alan açıklamalar da dikkate alınarak analiz edildiğinde anonim şirketlerde kurucu ortaklarla ilgili aşağıdaki temel sonuçlara ulaşılır.
1- Türkiye’de kurulacak bir anonim şirket pay sahibi bir veya daha fazla kurucudan oluşur. Bu düzenleme esas alındığında Türkiye’de tek bir gerçek veya tüzel kişi tarafından anonim şirket kurulabilir. Şirketin tek ortağı yabancı bir gerçek veya tüzel kişi olabilir. Bu durumda Türkiye’de kurulan tek ortaklı anonim şirket tamamı yabancı sermayeli bir Türk şirketi statüsüne sahip olur.
2- TTK’nın 330’uncu maddesinde yer alan düzenleme uyarınca Türkiye’de özel bir kanunla kurulmuş olan anonim şirketlere özel hükümler dışında TTK’nın Dördüncü Kısmında yer alan hükümleri uygulanır.
3- Türkiye’de kurulan anonim şirketin hem tek pay sahipli olarak kurulması hem de payların tek kişide toplanması hâlinde tek pay sahibinin adı, yerleşim yeri ve vatandaşlığının tescil ve ilan edilmesi gerekir.
3. YURT DIŞINDA AÇILMIŞ OLAN YABANCI BİR ŞUBE TÜRKİYE’DE TEK ORTAKLI ANONİM ŞİRKET KURABİLİR Mİ?