Bursa'da bir kişi, bankadan kredi aldı ve teminat için tapusu kendi üzerine olan evini ipotek ettirdi. Borcun ödenmemesi üzerine bankanın icra takibi başlatmasının ardından bu kişinin eşi, ipotek edilen evin aile konutu olduğunu belirterek, ipoteğin kaldırılması talebiyle dava açtı.

Asliye Hukuk Mahkemesi, davayı reddetti. Yerel mahkeme kararında, ev sahibinin birden fazla taşınmazının olduğu, davalı bankanın söz konusu evin aile konutu olduğunu bildiğinin kanıtlanamadığı belirtildi.

Yargıtay 2. Hukuk Dairesi ise yerel mahkemenin kararını bozdu. Bozma kararında, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu'nun bu konuda yeni bir uygulamaya geçtiği belirtildi.Bu kapsamda, Türk Medeni Kanunu'nun 194. maddesinde, "Eşlerden biri, diğer eşin açık rızası bulunmadıkça, aile konutu ile ilgili kira sözleşmesini feshedemez, aile konutunu devredemez veya aile konutu üzerindeki hakları sınırlayamaz" denildiğine işaret edilen kararda, bu hükümle aile konutu şerhi konulmuş olmasa da eşlerin birlikte yaşadıkları konut üzerindeki fiil ehliyetlerinin sınırlandırıldığı vurgulandı.

Sınırlandırmanın aile konutu şerhi konulduğu için değil, zaten var olduğu için getirildiği aktarılan kararda, "Bu sebeple tapuya aile konutu şerhi verilmese bile o konut aile konutu özelliği taşır. Zira dava konusu taşınmaz, şerh konulmasa dahi aile konutudur. Eş söyleyişle şerh konulduğu için aile konutu olmamakta, aksine aile konutu olduğu için şerh konulabilmektedir. Bu nedenle aile konutu şerhi konulduğunda, konulan şerh kurucu değil, açıklayıcı şerh özelliği taşımaktadır" tespitine yer verildi.

Söz konusu sınırlandırmanın emredici nitelik taşıdığı vurgulanan kararda, bu haktan önceden feragat edilemeyeceği, eşlerin anlaşmasıyla da ortadan kaldırılamayacağı ve açık rızanın ancak belirli işlem için verilebileceği ifade edildi.

Türk Medeni Kanunu'nda eşlerin birbirleri ve üçüncü kişilerle hukuki işlemlerinde özgürlük alanı tanındığı ancak bazı hukuksal işlemlerin diğer eşin rızasına bağlı olduğu kuralı getirilerek, aile birliğinin korunmasının amaçlandığı kaydedildi. Kararda, şu değerlendirmelere yer verildi:

 "Aile konutunun maliki olan eş, aile konutundaki yaşantıyı güçlüğe sokacak biçimde, aile konutunun ipotek edilmesi gibi 'tek başına' bir ayni hakla sınırlandıramaz. Bu sınırlandırma ancak diğer eşin açık rızası alınarak yapılabilir. Her ne kadar ipotek doğrudan doğruya aile konutundan faydalanma ve oturma hakkını engellemiyorsa da hak sahibi eşin kötü niyetli ve muvazaalı işlemleriyle aile konutunun elden çıkarılma tehlikesi nedeniyle ipotek işlemine diğer eşin açık rızası şarttır.  Yapılan soruşturma ve toplanan delillerden, dava konusu taşınmazın davacı ve eşinin aile konutu olduğu anlaşılmaktadır. Somut olayda, davalı eş dava konusu aile konutu üzerinde diğer davalı banka lehine ipotek tesis etmiş, davalı banka, bu işlem sırasında davacı kadının işleme açık izin verdiğini kesin olarak ispat edememiştir. Bu kurallar çerçevesinde eşin açık rızası alınmadan yapılan işlemin geçerli olduğunu kabul etmek imkansızdır."