Necati TORUN

1-GİRİŞ

Kamu ihaleleri, idare ile istekli arasında kuralları 4734 sayılı Kamu İhale Kanununda yer alan ve ihalelerin sonuçlanmasını müteakip 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeler Kanunu’ndaki maddelerin öncelikli olarak uygulandığı ekonomik değeri 150 milyar TL’yi geçen bir alandır.

Bu alandan ekonomik olarak yararlanmak isteyen isteklilerle ihaleyi yapan idareler arasında; ayrıca ihaleyi kazanan yüklenici ile idare arasında zaman zaman oluşan uyuşmazlıklar sebebiyle davalar açılabilmekte ve ilgi alanına göre idari yargı veya adli yargıda bu davalar görülebilmektedir.

İşte hukuki uyuşmazlık konularından bir tanesini teşkil eden vergi kanunları uyarınca sahte belge düzenlediğinden hüküm giyenlerin kamu ihalesinden değerlendirme dışı bırakılamayacağı konusu makalemizin konusunu teşkil edecektir.

2- KAMU İHALE MEVZUATINDA İHALE DIŞI BIRAKILACAKLAR HAKKINDAKİ DÜZENLEMELER

4734 sayılı Kamu İhale Kanununda ve Kamu İhale Genel Tebliğ’nin ilgili bakış açısı aşağıda açıklanmaktadır;

2.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’ndaki Düzenleme

Kamu İhale Kanunun “İhaleye katılımda yeterlik kuralları” başlıklı 10 uncu maddesinde; “İhaleye katılacak isteklilerden, ekonomik ve malî yeterlik ile mesleki ve teknik yeterliklerinin belirlenmesine ilişkin olarak aşağıda belirtilen bilgi ve belgeler istenebilir:

…

Aşağıda belirtilen durumlardaki istekliler ihale dışı bırakılır:

a) İflas eden, tasfiye halinde olan, işleri mahkeme tarafından yürütülen, konkordato ilân eden, işlerini askıya alan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

b) İflası ilân edilen, zorunlu tasfiye kararı verilen, alacaklılara karşı borçlarından dolayı mahkeme idaresi altında bulunan veya kendi ülkesindeki mevzuat hükümlerine göre benzer bir durumda olan.

c) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcu olan.

d) Türkiye’nin veya kendi ülkesinin mevzuat hükümleri uyarınca kesinleşmiş vergi borcu olan.

e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.

Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”

hükmü yer almaktadır.

2.2. Kamu İhale Genel Tebliğ’ndeki İlgili Düzenlemeler

Kamu İhale Genel Tebliğinin “4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendine ilişkin olarak”17.5 inci maddesinde; “1/1/2003 tarihinde yürürlüğe giren 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin dördüncü fıkrasının (e) bendinde ihale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen isteklilerin ihale dışı bırakılacağı, 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan veya örgütlü suçlardan veyahut kendi ülkesinde ya da yabancı bir ülkede kamu görevlilerine rüşvet verme suçundan dolayı hükümlü bulunanların doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hüküm altına alınmıştır.

17.5.1. Mesleki faaliyete ilişkin mahkumiyet kararının kapsamı:

17.5.1.1 Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından, asli veya feri ceza olarak, 765 sayılı Türk Ceza Kanununun 11, 25 ve 35 inci maddelerinde tanımlandığı şekliyle “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

17.5.1.2 İhale dışı bırakma, ancak yargı kararıyla “tatili icrasına hükmedilen meslek ve sanat”la sınırlı olmak üzere uygulanabilir.

17.5.1.3 1/6/2005 tarihinde yürürlüğe giren 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu uyarınca; Adalet Bakanlığı Adli Sicil İstatistik Genel Müdürlüğüne bağlı birimlerden alınacak adli sicil istatistik bilgilerini içeren belgeden veya gerekçeli mahkumiyet kararından Türk Ceza Kanununun 50/e maddesi gereğince “belli bir meslek ve sanatı yapmaktan yasaklanmaya” veya 53/e maddesi gereğince “bir kamu kurumunun veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşunun iznine tabi bir meslek veya sanatı kendi sorumluluğu altında serbest meslek erbabı veya tacir olarak icra etmekten yoksun bırakılmaya” ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet hali, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirilecektir.

2.3. İlgili Düzenlemelerin Değerlendirilmesi

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesindeki“e) İhale tarihinden önceki beş yıl içinde, mesleki faaliyetlerinden dolayı yargı kararıyla hüküm giyen.” hükmü uyarınca, mesleki faaliyetten dolayı hüküm giyilmesi durumunda istekliler ihale dışı bırakılması gerekmektedir.

Ve Kamu İhale Genel Tebliğ’nde mesleki faaliyet kavramı biraz daha açıklamaya çalışılmış “muayyen bir meslek ve sanatın tatili icrası”na ilişkin süreli ya da süresiz mahkumiyet halinin, 10 uncu maddenin dördüncü fıkrasının (e) bendi kapsamında değerlendirileceği belirtilmiştir.

3-KAMU İHALE KURULU’NUN KONUYA İLİŞKİN DEĞERLENDİRMESİ

Vergi kanunları uyarınca sahte belge düzenlediğinden hüküm giyenlerin kamu ihalesinden ihale dışı bırakılıp bırakılmayacağına dair değerlendirmede Kamu İhale Kurulu’nun 13.01.2011 tarihli ve 2011/UM.III-175 sayılı kararı faydalı olacaktır.

3.1.Kamu İhale Kurulu’na Yapılan İtirazen Şikayet Başvurusunun Kapsamı