Gürkan GÜVEN

GİRİŞ:

Kamu ihaleleri özel sektörde çalışan bir çok gerçek veya tüzel kişinin pay almak istediği bir alandır. Ancak bu kamu alımları piyasasının düzenlendiği temel mevzuat olan 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda bir çok hüküm isteklilerin ihaleye katılabilmeleri için önemli sınırlamalar kurallar belgelendirme zorunlulukları getirmiştir.

Ayrıca 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu dışındaki diğer vergi veya ticaret hayatını düzenleyen kuralların bulunduğu Kanunların değişikliğe uğraması da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerini tartışılabilir hale getirmektedir zaman zaman da değişikliğe uğramasına sebebiyet vermektedir.

Bu tartışılan alanların bir tanesi şirketlerin faaliyet alanlarına ilişkindir. İhalelere katılan isteklilerin teklif verdikleri ihaleye ilişkin faaliyet alanında iştigal etme zorunluluklarının olup olmadığı Kamu İhale Kurulu ve Danıştay’ın olaya bakış açısı ile makalemizin konusunu teşkil edecektir.

2. TÜRK TİCARET KANUNU’NDA Kİ ULTRA VİRES KAVRAMININ KAMU İHALE KANUNUNDAKİ
DÜZENLEME İLE DEĞERLENDİRİLMESİ

Ultra vires, kısaca yetki aşımı demektir. Türk Ticaret Kanunu bağlamında, şirketin, sözleşmesinde yazılı işletme konularıyla bağlı olması, işletme konuları dışında yaptığı işlemlerin şirketi bağlamaması anlamına gelir.

29.6.1956 tarihli ve 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun “Hükmi şahısların ehliyeti” başlıklı 137’nci maddesinde; “Ticaret şirketleri hükmi şahsiyeti haiz olup şirket mukavelesinde yazılı işletme mevzuunun çevresi içinde kalmak şartıyla bütün hakları iktisap ve borçları iltizam edebilirler.” hükmü bulunmakta iken, anılan Kanun 13.01.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ile 01.07.2012 tarihinden itibaren yürürlükten kaldırılmış olup, yeni Kanun’un “Tüzel kişilik ve ehliyet” başlıklı 125’inci maddesinin ikinci fıkrasında önceki Kanun’un aksine “Ticaret şirketleri, Türk Medenî Kanununun 48’inci maddesi çerçevesinde bütün haklardan yararlanabilir ve borçları üstlenebilirler.” hükmü getirilmiştir.

Bu değişiklikle ticaret şirketlerinin, ana sözleşmelerinde yer almayan faaliyet konuları dışında da bütün haklardan yararlanıp, borçları üstlenebilmeleri bakımından Türk Ticaret Kanunu açısından herhangi bir engelin kalmadığı anlaşılmaktadır.

Ancak makalemizin konusunu teşkil eden ana konuda 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde de bu durumu değerlendirmek gerekmektedir.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Tanımlar” başlıklı 4’üncü maddesinde istekli olabilecek kavramı “ihale konusu alanda faaliyet gösteren ve ihale veya ön yeterlik dokümanı satın almış gerçek veya tüzel kişiyi ya da bunların oluşturdukları ortak girişim” olarak tanımlanmıştır.

4734 sayılı Kamu İhale Kanunundaki hüküm gereğince, istekli olabilecek sıfatını kazanmak için dahi ihale konusu alanda faaliyet gösterilmesi gerektiği açıktır. İşte yeni Türk Ticaret Kanunumuz ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer alan bu birbiri ile çelişen ifadeler tartışma konusu olmaktadır.

KAMU İHALE KURULU’NUN BAKIŞ AÇISI

Kamu İhale Kurulu’nun bakış açısını anlayabilmek için öncelikle 16.03.2016 tarihli ve 2016/UH.II-801 sayılı Kamu İhale Kurulu kararı incelenmiştir.

3.1. İddia

16.03.2016 tarihli ve 2016/UH.II-801 sayılı Kamu İhale Kurulu kararında, “Bakım elemanı hizmet alım” işi ihalesi üzerinde bırakılan M. T..’ in faaliyet konusunun inşaat işleri yapmak olduğu, faaliyet konuları arasında ihale konusu iş bulunmayan gerçek veya tüzel kişilerin ihaleye katılmasının Türk Ticaret Kanunu ve ihale mevzuatına aykırı olduğu, bu nedenle iştigal konuları arasında ihale konusu hizmet bulunmayan ihale üzerinde bırakılan istekliye ait teklifin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiaları tartışılmıştır.