Erdoğan ARSLAN

I-SERMAYENİN EKONOMİK VE HUKUKİ NİTELİĞİ

1.1.Sermaye, ticari işletmelerle ilgili bir kavramdır.(1) Bununla beraber Türk Ticaret Kanununda (TTK) sermayenin bir tanımı yapılmamış fakat ticaret şirketlerine(2) sermaye olarak konabilecek değerler ayrıntılı olarak sayılmıştır.(3) Kanuna göre her ortak, usulüne göre düzenlenmiş ve imza edilmiş şirket sözleşmesiyle koymayı taahhüt ettiği sermayeden dolayı şirkete karşı borçludur.(4) Dolayısıyla şirket sermayesini, “ortağın şirkete, şirket sözleşmesi uyarınca koymayı taahhüt ettiği borç ya da kaynak” olarak tanımlamak mümkündür.
1.2.Kanun, ticaret işletmesi için yaptığı tanımda işletmenin tanım unsurları arasında sermaye kavramına yer vermemiş, aksine işletmenin hedeflediği gelir düzeyinin büyüklüğünü hukuken daha çok önemsemiştir. Nitekim Kanun, esnaf işletmesini değil, esnaf tanımını yapmış; esnafı da “ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedeni çalışmasına dayanan,” “gelir düzeyi nispeten düşük”, “sanat ve ticaretle uğraşan kişi” olarak tanımlamıştır. Bu tanımdan bir esnaf işletmesinde sermayenin hiç olmayacağı anlamı çıkarılamaz. Aslına bakılırsa tanımda yer verilen “bedeni çalışma” kavramı, ticaret şirketlerine sermaye olarak konabilecek değerler arasında sayılan “kişisel emeği” tanımlar. Bu yönüyle “sermayeden ziyade bedeni çalışma” şeklinde yapılan esnaf tanımı Kanunda sermaye unsuru olarak belirtilen “kişisel emek” kavramı ile olan bir çelişkisini de ortaya koyar. Diğer yandan tüzel kişiliği bulunmayan işletmelerde tacir/esnafla işletmenin kendisi tümleşiktir, kaynaşmıştır; birini diğerinden ayrı tutmak mümkün değildir. Nitekim işletmeden alacağı olan kişi alacağını hem işletmeden hem de işletme sahibinin malvarlığından tahsil edebilme imkânına sahiptir. Bu itibarla tüzel kişiliği olmayan işletmelerde tacirin emeği ve kişisel mal varlığı ile işletmeye koyduğu iktisadi kıymetler bir anlamda işletmenin gerçek/fiili sermayesini oluşturur; bu durumda da bir emek/sermaye çelişkisinin varlığından bahsedilemez. Ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki fark, esnaf işletmesinde bedeni çalışmanın sermaye içindeki payının ticari işletmedekinden çok çok daha yüksek olmasıdır.
1.3. Tüzel kişiliklerinin bulunmasına rağmen şahıs şirketlerinde(5) ortakların hiç birinin veya bir kısmının sorumluluğu şirket alacaklılarına karşı sınırlanmamıştır.(6) Yani kollektif şirket ortakları ile komandit şirketlerde komandite ortakların(7) şirket alacaklılarına karşı sorumlulukları hem şirkete koydukları sermaye payları ile hem de mevcut kişisel malvarlıkları ile birlikte sorumlu olmalarıdır. Elbette sınırlı sorumluluk ilkesi, hiç şüphe yoktur ki şirketlerde ortakların kişisel varlıklarının korunması için çok önemli bir güvencedir. Ancak bu ilkenin uygulanması sadece şahıs şirketlerindeki tüzel kişilik sahibi olan (komanditer) ortaklarla sınırlı tutulmuştur.(8) Şahıs şirketlerinin gerçek kişi ortaklarının şirket alacaklılarına karşı sorumlulukları kapsamına kişisel mal varlıkları da dâhildir.(9) Bununla beraber söz konusu olan sorumluluğun derecesi ikincildir. Zira tüzel kişiliği olan şahıs şirketlerinde şirketin borç ve taahhütlerinden dolayı birinci derecede sorumlu olan şirketin kendisidir. Ancak şirkete karşı yapılan icra takibi semeresiz kalmış veya şirket herhangi bir sebeple feshedilmişse sadece ortağa veya ortakla beraber şirket aleyhine dava açılabilir veya takip yapılabilir.(10) Sermaye şirketlerinde ise alacaklılarına karşı sermayeleri ile sınırlı sorumluluk söz konusudur; şirketin borçlarından ötürü ortaklarının her hangi bir sorumluluğu bulunmamaktadır. Yani ortağın sınırlı borç sorumluluğu, sınırlı sermaye payı yükümlülüğü anlamına gelmektedir.(11) Dolayısıyla bu şirketlerde şirket-ortak ilişkisi, şirket sermayesi ve onun getirisi dışında tamamen ortadan kalkmıştır.
1.4. Özellikle sermaye şirketlerinde şirket borçlarından sermayesi ile sınırlı sorumluluğun bulunması nedeniyle bu şirketler için sermayenin korunmasına yönelik kurallar öngörülmüştür. Bu kuralların şirket alacaklılarına karşı şirket bünyesinde geliştirilmiş bir teminat olma niteliği taşıdığı söylenebilir. Bu kurallardan öne çıkanlar, pay sahibinin şirketten borçlanma yasağı,(12) sermayenin pay sahiplerine iade yasağı,(13) sermayeye faiz yürütülmesi yasağıdır.(14) Kuşkusuz bu kurallar var olan şirket sermayesinin korunmasına yönelik önlemler niteliğindedir. Ayrıca sermaye şirketlerinde şirket türlerine göre asgari (yeterli) sermaye koyma kuralı da söz konusudur.(15) Ancak sermaye şirketlerini düzenleyen kanunlarda, ortakların getirmiş olduğu temel sermaye paylarından oluşan asgari bir sermaye öngörülmüş olmasına rağmen işletmenin faaliyet hacmi ile orantılı bir sermaye ile donatılması konusunda kanunlarımızda henüz bir düzenleme bulunmamaktadır.(16) Bununla beraber, sermayenin tamamen taahhüt edilmesi zorunluluğu,(17) sermayenin tamamen taahhüt edildiğine ilişkin noter onayı ve işlem denetçisi raporu,(18) nakdi sermaye taahhütlerinin ifa edilecekleri azami sürenin belirlenmesi,(19) taşınmaz sermaye taahhütleri konusunda şirkete tapuda tek taraflı olarak tescil talebinde bulunma yetkisinin verilmesi,(20) anonim şirketin kendi paylarını taahhüt etmesinin yasaklanması,(21) aynî sermaye taahhütlerinin değerinin bilirkişiler tarafından belirlenmesi,(22) sermaye taahhütleri konusunda usulsüzlük yapanların hukuki ve cezai açıdan sorumlu tutulmaları,(23) itibari değerden aşağı bedelle hisse senedi çıkartılamaması(24) ve anonim şirketin kendi paylarını kural olarak iktisap edememesi(25) gibi düzenlemeler anonim şirketlerde konmuş olan asgari sermayenin korunmasına ilişkin düzenlemelerdir.
1.5.Sermaye, bir ticari işletme için, onun satın alma gücü anlamında para ve onun yardımıyla sağlanabilen tüm üretim araçlarıdır. Dolayısıyla sermaye ekonomik anlamda önemli bir üretim faktörüdür. Sermaye diğer bir üretim faktörü olan emekle birlikte doğaya uygulanarak mal ve hizmet üretimini kolaylaştırır.(26) Bu yüzden bir ticari işletmenin var olabilmesi için, o işletmeye tahsis edilmiş bir sermayesinin bulunması mutlaka gerekir. Sermaye sadece ekonomik anlamda değil muhasebe ve finansman anlamında da tanımlanabilir. Muhasebe anlamındaki sermaye, işletme sahibinin işletmeden olan alacağı niteliğinde olduğu gibi işletmenin mali tablolarındaki tüm aktiflerle (varlıklarla) tüm yabancı kaynakları arasındaki olumlu fark olarak da tanımlanır. Finansman anlamındaki sermaye ise işletme bilançosundaki öz kaynak unsurlarından (ödenmiş sermaye, yedekler ve karşılıklar, dağıtılmamış kârlar) oluşur.
1.6.TTK hükümlerine göre sermayenin belirlenmiş dört özelliği bulunmaktadır. İlki şirket sermayesinin her zaman nakitle ifade edilir olmasıdır. Bu yüzden (A) şirketinin sermayesi şu kadar TL’dir şeklinde telaffuz edilir.(27) İkincisi bir şirket kurulurken ya da sermaye arttırımında ortakları tarafından payları oranında sermayenin tamamının taahhüt edilmiş olması gerekir.(28) Üçüncü özelliği ise şirket sermayesinin önceden ve sabit tutarda belirlenmiş olmasıdır. Sermaye arttırımı yapılmadıkça şirkette sermaye her zaman aynı tutarda kalır, değişmez.(29) Nihayetinde sermaye hukuken belli şekilde paylara bölünmüştür.(30) Sermayenin pay sayısına bölünmesi ile her bir payın itibari (nominal) değeri ortaya çıkar.(31)

II- SERMAYENİN VERGİLENDİRİLMEMESİ YA DA VERGİLENDİRİLMESİ SORUNU
2.1.Sermayesiz bir işletme ya da şirket olmaz, olamaz. Sermaye işletme sahibinin işletmeye faaliyetlerini gerçekleştirmek için koyduğu kaynaklar yani iktisadi değerlerdir.(32) İşletme faaliyetlerini sürdürdüğü müddetçe bu kaynaklar ilke olarak işletmeye aittir. Bu yanıyla işletme sermayesi, işletme sahibinin işletmeye koyduğu kaynaklar temelinde işletmeden olan kişisel bir alacağıdır. Ancak bu alacak, işletme faaliyetini sona erdirmedikçe özellikle şirketlerde ortakların işletmeden olan sermaye alacağı olarak kalır. Aksi takdirde işletme tasfiyeye girmiş ve işletmenin üçüncü şahıslara olan borçları işletmenin mevcut mal varlığının çok çok üzerinde olursa işletme sahibinin bırakın işletmedeki sermaye alacağını tahsil etmesini, ödenemeyen işletmenin tüm ticari borçlarını da kişisel malvarlığından ödemek durumunda kalabilir. Dolayısıyla işletme sahibinin işletmeden olan sermaye alacağı, işletmenin tasfiyesi esnasında mutlaka tahsil edilebilir bir alacak niteliğinde de değildir. Bu yüzden bir işletmeye konan sermaye, işletmenin bir geliri olmadığı gibi bu sermayenin işletme sahibine tasfiye nedeniyle iade edilebilmesi halinde de işletme sahibinin bir geliri değildir.(33) Bu yüzden sermayenin işletmeye konması ya da işletme sahibine iade edilmesi, gelir vergileri (gelir vergisi ve kurumlar vergisi) bakımından, işletme yönünden de işletme sahibi yönünden de vergiyi doğuran olay niteliğinde değildir. Sonuçta sermaye gelir ve kurumlar vergisi bakımından hiçbir şekilde verginin konusunu teşkil edemez. Nitekim Kanun hükümleri de bu durumu teyit eder.(34)
2.2.Sermaye, ister nakit olsun ister iktisadi değerler niteliğinde olsun servet olarak değerlendirilemez. Dolayısıyla işletme sermayesi, servet vergilerinin (veraset ve intikal vergisi) de hiçbir şekilde konusuna girmez. Bununla birlikte ister kişisel işletme olsun isterse ortaklık işletmesi olsun, işletmeye konan iktisadi değerlerin(35) parasal karşılıkları sermaye olarak nitelendirilir.(36) Sermayenin işletmeye konması ya da işletmeden sahibine iade edilmesi, özünde taraflar arasındaki nevi şahsına münhasır bir alacak-borç ilişkisidir. Taahhüt edilen sermaye taahhüt eden tarafından ödendiğinde ödenmiş sermayeden, aksi halde ödenmemiş sermayeden bahsedilir. Bu sermaye aynı zamanda işletmenin de öz sermaye unsurudur. İşletmeye tahsis edilen veya işletmenin ana sözleşmesinde yer alan sermaye ticaret sicilinde de tescil edilir.(37) Ortaklıklarda sermaye ve kayıtlı sermaye(38) ortaklık payı çerçevesinde ifade edilir.(39) Ortaklığa ortaklık payı ile ortak olan kişi, ilke olarak ortaklığın geçmiş ve cari dönem kazancına da ortaktır.
2.3.1.Sermaye, ister nakit olsun ister iktisadi değerler niteliğinde olsun, harcama vergilerinin konusunu da teşkil etmez. Zira sermaye, ticari işletmelerin satışını yaptığı bir tüketim malı ya da hizmeti değildir. Bu itibarla işletmeye konan sermaye ne katma değer vergisine (KDV), ne de özel tüketim vergisine (ÖTV) tabidir. Elbette bir işletmeye sermaye olarak iktisadi kıymetler konabilir. Sermaye olarak konan iktisadi kıymetler KDV(40) ve/veya ÖTV mükellefi(41) olanlar tarafından konmuyorsa zaten bu işlem KDV veya ÖTV bakımından vergiyi doğuran olay mahiyetinde değildir.(42) Aksine sermaye olarak konan iktisadi kıymetler KDV ve/veya ÖTV mükellefi olanlar tarafından bir işletmeye konuyorsa, bu işlemin değerlendirilmesi gereken iki hukuki yönü bulunmaktadır. İşlemin ilk hukuki yönü ortak tarafından konan ayni sermaye için biçilmiş olan değeridir ki bu değer ortakça taahhüt edilmiş olan sermaye tutarına karşılık düşer.(43) İşlemin ikinci hukuki yönü ise işletmeye ortakça ayni sermaye olarak konan iktisadi kıymetin, KDV ve ÖTV’de vergiyi doğuran olay bakımından fiziki varlık olarak tabi tutulması gereken hukuki değerlendirmenin niteliğidir.(44) Buna göre ayni sermaye olarak konan iktisadi kıymet ortak bir ticari şirket tarafından konmuşsa, bu iktisadi kıymeti ister kendi üretmiş olsun isterse satın almış olsun, bu işlem KDV bakımından ilke olarak vergiye tabi bir teslim niteliğindedir.(45) Bu yüzden de iktisadi kıymetin teslimi KDV’ye tabi tutularak yapılır. Ancak bu teslim, niteliği itibariyle hukuken bir satış işlemi olarak görülemez. Bu itibarla da ortak şirket tarafından sermaye konan işletme/şirket adına bir faturanın düzenlenmesi de düşünülemez. Zira bir ticaret şirketi tarafından bir işletmeye/şirkete ayni sermayenin konması hukuken satış değildir. Fatura ancak bir satış varsa düzenlenir.(46)
2.3.2.Öyle anlaşılmaktadır ki bir işletmeye KDV mükellefi olan bir şirket tarafından ayni sermaye konması, teslimden doğan KDV tutarının matrahının belirlenmesi, belgelendirilmesi ve indirim mekanizmasının işlemesi bakımından genel olarak bilinen ve uygulanan usule pek uymamaktadır. Teslim işlemlerinde matrah, bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedeldir.(47) Ayni sermaye konmasından kaynaklanan teslim işlemlerinde bir bedel olmadığından KDV matrahı da belirsizdir. Daha doğrusu, ayni sermaye konması işleminde ilgili iktisadi kıymetin her hangi bir bedeli bulunmaz. Kanuna göre bedeli bulunmayan veya bilinmeyen işlemlerde KDV matrahı işlemin mahiyetine göre emsal bedel veya emsal ücretidir.(48) Emsal bedel veya emsal ücret ise VUK md 267. hükümlerine göre saptanır.(49) Buna göre iktisadi kıymetin emsal bedeli, sırasıyla ortalama fiyat esası,(50) maliyet bedeli esası(51) ve takdir esası(52) uygulanarak tespit edilir. Katma değer vergisi uygulaması bakımından emsal bedelin tayininde genel idare giderleri ve genel giderlerden mamule düşen hissenin bedele katılması mecburidir.(53) Oysa ayni sermaye koyma işlemlerinde iktisadi kıymetin bedeli değil, iktisadi kıymetin değeri bilirkişi marifetiyle saptanır. Dolayısıyla ayni sermaye olan iktisadi kıymetin emsal bedeli, iktisadi kıymetin bilirkişi marifetiyle saptanan değeri değildir. Dolayısıyla bir işletmenin/şirketin ayni sermayesi olan iktisadi kıymetin emsal bedeli (KDV matrahı), KDV mükellefi olup ayni sermayeyi koyan ortak tarafından yukarıda belirtildiği şekilde saptanacaktır. Dolayısıyla da tespit edilen KDV matrahının ispat edici vesikaları da tespitle ilgili düzenlenmiş/alınmış dokümanlardır.(54) KDV mükellefi, saptanan KDV matrahına ilgili iktisadi kıymete özgü belirlenmiş olan KDV oranını uygulayarak ödenecek KDV tutarını hesaplayıp dönem KDV beyannamesine ithal edecektir.
2.3.3. Mevcut veya yeni kurulacak şirketlere ayni sermaye tahsisi halinde, tahsis edilen iktisadi kıymetin tesliminden doğan ve hesaplanan KDV tutarı, mevcut veya yeni kurulacak olan şirket tarafından onun hesaplanan KDV tutarlarından indirilebilir mi? Bu soru önemlidir. Zira mükellefler, yaptıkları vergiye tabi işlemler üzerinden hesaplanan katma değer vergisinden, bu Kanunda aksine hüküm olmadıkça, kanun gereği, kendilerine yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanarak düzenlenen fatura ve benzeri vesikalarda gösterilen katma değer vergisini indirebilmektedirler.(55) Ancak mevcut ya da yeni kurulacak şirkette ayni sermaye olan İktisadi kıymet KDV‘sinin indirilmesinde kanunla öngörülen ve şirket adına düzenlenmiş olan herhangi bir fatura veya benzeri vesika bulunmamaktadır. Olayda bu şartın karşılanmamasına rağmen mevcut ve yeni kurulacak şirkete yapılan teslim ve hizmetler dolayısıyla hesaplanmış olan KDV, KDV Kanunu’nda bu konuda aksine bir hüküm olmadığından, mevcut ya da yeni kurulacak şirkette mevzuat hükümlerine göre dönemsel hesaplanmış olan KDV’den indirim konusu yapılabilecektir. Bu sonuç, ayni sermayenin şirketin tasfiyeye girmesi halinde sermaye şirket sermaye payının ilgili ortağa iadesi ilişkin bir sorun da yaratmaz. Zira ortağa iade edilecek sermaye payı, iktisadi kıymet olarak aynen olarak değil malen (parasal) iade edilecektir.
2.3.4. Kanun, yukarıdaki esaslarla mukayyet olmaksızın kaza mercilerinin re’sen biçtikleri değerlerin emsal bedel yerine geçeceğini öngörmüştür.(56) TTK uyarınca, şirket merkezinin bulunduğu yerdeki Asliye Ticaret Mahkemesi tarafından atanan bilirkişilerce ayni sermaye olarak konulacak malvarlığı unsurları için değer biçilir. Ancak bilirkişiler kaza mercii değildir. Bu yüzden bilirkişilerce ayni sermaye için biçilen değer, söz konusu mahkemece onanmadıkça, hukuken kaza mercilerinin resen biçtikleri değer niteliğinde de görülemez. Dolayısıyla yukarıdaki 2.3.2. paragrafta öngördüğümüz yöntem, özellikle de ortalama fiyat esasının uygulanması halinde daha pratik ve elverişli olarak gözükmektedir. Bu yöntemin bir avantajı da olası bilirkişiliğe yapılacak itiraz gibi tartışmalardan uzak olmasıdır.(57) Ayni sermaye koyan işletme/şirket, ayni sermayeye ilişkin KDV matrahını ve hesaplamış olduğu KDV tutarını, mevcut ya da yeni kurulacak şirkete, KDVK md 54/1. hükmü uyarınca belgeleriyle birlikte aynı vergilendirme döneminde bildirmelidir.
2.3.5.Bu nitelikteki işlemlerde değerlendirilmesi gereken bir husus, emsal bedelin KDV dâhil bir bedel olduğu anlayışıyla tespit edilebilmesinin mümkün olup olmamasıdır. Emsal bedel, gerçek bedeli olmayan veya bilinmeyen veyahut doğru olarak tespit edilemeyen bir malın, değerleme gününde satılması halinde emsaline nazaran haiz olacağı değerdir.(58) Dolayısıyla emsal bedel tanımında, KDV gibi tüketim vergilerinin bedelin bir unsuru olduğuna dair bir hususa en azından lafzen yer verilmemiştir. KDV, teorik olarak malın bedeli kapsamında olmayan, vergi yükü olarak da sadece tüketicinin üzerinde bırakılması tasarlanan bir vergi olma özelliğini taşımaktadır. Sonuçta teslime konu olan iktisadi kıymetler üzerinden hesaplanan KDV, iktisadi kıymetlerin değerleri dâhilinde kıymetlerin alıcısına bir vergi yükü oluşturmakla birlikte bu yük, alıcının teslimlerinde uyguladığı hesaplanan KDV tutarlarından indirim konusu yapılmakta ve bu vergi yükü sıfırlanmaktadır. Emsal bedelin KDV dâhil bir bedel olmadığına ilişkin ilk delil, unsur budur. İkinci delil hesaplanan KDV’nin Kanunen KDV matrahına dâhil edilemeyecek bir unsur olmasıdır.(59) Üçüncü kanıt, teslimde matrahın bu işlemlerin karşılığını teşkil eden bedel olmasıdır.(60) Zira emsal bedel de KDV matrahını tanımlar.(61)
2.3.6.Özel tüketim vergisi(ÖTV), Kanunla belirlenmiş olan mallar (akaryakıt ürünleri, motorlu araçlar, alkollü/alkolsüz içkiler, tütün mamulleri, dayanaklı tüketim mamulleri, lüks mallar) üzerinden bir defaya mahsus olarak alınan tek aşamalı dolaylı bir vergidir. Bu yüzden verginin işletmeler üzerinde mali bir yük oluşturması ilke olarak düşünülemez; tüketiciler üzerinde mali yük oluşturur. Dolayısıyla bir işletmeye ayni sermaye olarak genellikle motorlu araçlar (otomobil, otobüs, minibüs, kamyon, kamyonet, motosiklet gibi kara taşıtları uçak, helikopter gibi hava taşıtları ve gemi, yat, tekne gibi deniz taşıtları) veya dayanıklı tüketim malları (Elektrikli ev eşyaları, elektronik eşyalar konabilir. Bunlardan motorlu taşıtlardan kayıt ve tescile(62) tabi olanlar bakımından esas olan bu araçların ilk iktisabı(63) vergiyi doğuran olay(64) olarak kabul edilmiştir. Kayıt ve tescile tabi motorlu araçların ÖTV mükellefi, motorlu araç ticareti yapanlar, ithal edenler veya müzayede yoluyla satanlardır.(65) Motorlu araçlardan (golf arabası, jet ski gibi) kayıt ve tescile tabi olmayanlar ile dayanıklı tüketim mallarının ÖTV mükellefi ise, bu araç ve malları imal, inşa veya ithal edenler ile bu malların müzayede yoluyla satışını yapanlardır.(66) Sonuçta bir işletmeye ayni sermaye olarak konacak bu iktisadi kıymetler, ayni sermaye konmadan öncesinde özel tüketim vergisi ödenmiş kıymetler niteliğinde olduğundan ayni sermaye koyma aşamasında bir vergilendirme sorunu yaşanmaz. Elbette ayni sermaye olarak konan iktisadi kıymetlerin bilirkişilerce değerinin biçilmesinde ödenmiş olan bu özel tüketim vergileri, KDV’den farklı olarak, iktisadi kıymetin bedeli içinde bu kıymetin bedelini arttıran bir unsur olarak yer alırlar. Bir işletmeye/şirkete ayni sermaye olarak konan iktisadi kıymetler, amortisman uygulaması süresi içinde satılmamış oldukları sürece, iktisadi kıymetlerin nevilerine göre iktisadi kıymet için biçilmiş değer üzerinden vergi yasaları ile belirlenmiş kurallar çerçevesinde amortisman uygulamasına tabi tutulup yok edilirler.
III- İŞTİRAK HİSSELERİNİN İKTİSABI, ORTAKÇA İŞLETMEYE NE KADAR KONULAN BİR SERMAYEDİR?