Abdullah SAĞLAM

1.GİRİŞ

5520 sayılı Kurumlar Vergisi Kanunu’nun (1) 6’ncı maddesinde, kurumlar vergisinin, mükelleflerin bir hesap dönemi içinde elde ettikleri safi kurum kazancı üzerinden hesaplanacağı belirtilmektedir. Safi kurum kazancının tespitinde indirim konusu yapılmayacak hususları düzenleyen mezkur Kanun’un 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi, öz sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faizlerin, aynı madde fıkranın (b) bendi ise örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin indirim konusu yapılmayacağını düzenlemektedir.

Kurumlar, faaliyetlerini devam ettirebilmek ve/veya yeni yatırımlar gerçekleştirebilmek için sahip oldukları kaynaklar dışında ekstra kaynaklara ihtiyaç duyabilmektedirler. Bu noktada kurumlar finansman ihtiyaçlarını çeşitli şekillerde gidermeye çalışırlar. Bunlardan bir tanesi, sermayelerini artırmak suretiyle mevcut ortaklardan yeni sermaye desteği almak ya da yeni ortakları şirket bünyesine dahil etmek. Diğer bir yöntem ise, üçüncü kişilerden borçlanarak finansman ihtiyacını gidermektir. Sermaye artırımı sebebiyle sağlanan kaynağın, sahipleri açısından getirisi kar payı iken üçüncü kişilerden sağlanan kaynağın sahipleri açısından getiri faiz, kur farkı ve benzerleridir. İşletmeler, üçüncü kişilerden temin ettikleri kaynak karşılığında ödedikleri faiz, kur farkı ve benzerlerini 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu’nun (2) 40’ıncı maddesi kapsamında gider yazabilirken, sermayenin karşılığı olan kar paylarını Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 11’inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi gereği gider yazamamaktadır.

Kurumlar, sermaye artırımına gitmek yerine ortak veya ortakla ilişkili kişi sayılan üçüncü kişilerden borç temin etmeleri durumunda, bu borçlar üzerinden hesaplanan faiz, kur farkı ve benzer giderler nedeniyle kurumlar vergisi matrahını aşındırmış olacaktır. Bu durumda öz sermaye üzerinden faiz yürütülememesi hususu bertaraf edilmiş olacaktır. Örtülü sermaye uygulaması; belli şartların sağlanması halinde ortaklardan ve ilişkili kişilerden temin edilen borçları sermaye olarak varsaymak suretiyle kurumlar tarafından vergi matrahının bu şekilde dolaylı yollardan azaltılmasını önlemeye yönelik bir vergi güvenlik müessesesidir.

Bu çalışmamızda Kurumlar Vergisi Kanunu kapsamında uygulanan örtülü sermaye uygulaması tüm yönleriyle açıklanmaya çalışılmıştır.

2. ÖRTÜLÜ SERMAYE

2.1. Genel Kapsamı

Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12’nci maddesinde örtülü sermaye uygulamasına ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir. Anılan maddenin ilk fıkrasında örtülü sermayenin tanımı yapılmıştır. Söz konusu tanıma göre kurumların, ortaklarından veya ortaklarla ilişkili olan kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak temin ederek işletmede kullandıkları borçların, hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşan kısmı, ilgili hesap dönemi için örtülü sermaye sayılmaktadır. Örtülü sermayenin tespitinde dönem başındaki öz sermaye dikkate alınmakta olup öz sermaye ise aktif (mevcutlar ile alacaklar) toplamı ile borçlar arasındaki farktır. Yeni kurulan kurumlar bakımından kuruluş tarihinde anılan Kanuna göre tespit edilen öz sermaye tutarı, hesap dönemi başındaki öz sermaye olarak dikkate alınacaktır. Kurumların öz sermayelerinin sıfır veya negatif olması halinde ortak veya ortakla ilişkili olan kişilerden alınan borçların tamamı madde uygulaması kapsamında örtülü sermaye olarak dikkate alınacaktır.

Örtülü sermayenin varlığı aşağıdaki şartların sağlanmasına bağlanmıştır. Bu kapsamda işletmede kullanılan borçların örtülü sermaye sayılabilmesi için;

Borcun doğrudan veya dolaylı olarak ortak veya ortakla ilişkili kişiden temin edilmesi: Örtülü sermayeden bahsedilebilmesi için borçların ortak veya ortakla ilişkili kişilerden temin edilmesi gerekmektedir. Ortaklık ilişkisi, bir kurumun hem ortak olduğu kurumlarla hem de söz konusu kuruma ortak olan gerçek kişi ve kurumlar ile olan ilişkisini kapsamaktadır. Bu ilişkide herhangi bir ortaklık payı sınırı bulunmamakla beraber Borsa İstanbul’da (BİST) işlem gören hisselerin elde bulundurulması halinde, bu hisselerin ait olduğu kurumlardan yapılan borçlanmalarda örtülü sermayenin oluşabilmesi için bu şekilde elde bulundurulan hisselerin sağladığı ortaklık payının en az %10 olması gerekmektedir. Örtülü sermaye uygulanmasında ortakla ilişkili kişi; ortağın, doğrudan veya dolaylı olarak en az %10 oranında ortağı olduğu veya en az %10 oranında oy veya kâr payı hakkına sahip olduğu bir kurumu ya da doğrudan veya dolaylı olarak ortağın veya ortakla ilişkili bu kurumun sermayesinin, oy veya kâr payı hakkına sahip hisselerinin en az %10’unu elinde bulunduran bir gerçek kişi veya kurumu ifade etmektedir.

Örtülü sermaye uygulamasına doğrudan ortaklardan alınan borçların yanında dolaylı yoldan alınan borçlar da kapsama alınmıştır. Tespit edilmesi halinde ortak veya ortakla ilişki kişilerin üçüncü kişiler üzerinden işletmeye verdiği borçlar da örtülü sermaye uygulamasında dikkate alınacaktır.

Alınan borçların işletmede kullanılması: Örtülü sermaye tanımından da anlaşılacağı üzere ortak veya ortakla ilişkili kişilerden doğrudan veya dolaylı olarak alınan borçların örtülü sermaye hesaplamasında dikkate alınabilmesi için bu borçların işletmede kullanılması gerekmektedir. İşletmelerin ortaklardan aldıkları borçları işletmede kullanmadan başka yere aktarılması halinde örtülü sermaye kapsamında alınan bir borçtan bahsedilemeyecektir.

Borçların işletmede kullanılmasından kastedilen hususlara kanun maddesinde yer verilmemesine karşın Kurumlar Vergisi Kanunu Genel Tebliği’nde (3) (Tebliğ) borcu alan kurumun bu borcu işletme veya yatırım harcamalarında kullanması gerektiği ifade edilmiştir. İşletmede kullanma ifadesinin geniş anlamda yorumlanması halinde bir kısım sorunsallar ortaya çıkmaktadır. Örneğin ortaktan alınan borcun aynı şartlarda başka birine aktarılması Tebliğ’de bu durumun örtülü sermaye kapsamına girmediği ifade edilmiştir. Bilindiği üzere işletmeler yaptıkları hizmetler karşılığında bir bedel tahsil etmektedir. Hizmet alanın ilişkili veya ilişkisiz kişi olması bu durumu değiştirmeyecektir. Bu kapsamda ortaktan alınan borcun aynı şartlarla üçüncü bir kişiye aktarılması üçüncü kişiye verilen bir hizmet mahiyetindedir. Bundan dolayı işletmenin komisyon geliri adı altında bir hizmet faturası düzenlemesi gerekmektedir. Diğer bir ifade ile işletmeler ortaklardan aldıkları borçları aynı şartlarda başkasına aktarmış olsa da bu borçların üçüncü kişilere kullandırılmasında bir gelir elde edilecektir. Ve şüphesiz bu gelir ortaklardan alınan borçların üçüncü kişilere kullandırılmasından kaynaklanmaktadır. Bu aşamada ortaklardan alınan borçların işletmede kullanılmadığından bahsedilmeyecektir. İşletmede kullanma kavramının sadece gider harcamalarında kullanılması şeklinde yorumlanması ise yine kanun hükümlerine aykırılık teşkil edilecektir. Örneğin işletme, ortaklardan aldığı borçları mevduat faizinde değerlendirerek gelir etmektedir. Bu kapsamda ortaklardan alınan borçların gider ve harcamalarında kullanılmadı diye eleştiri konusu yapılmaması kanunun maddesinin ruhuna aykırılık teşkil edecektir. Esasında her iki örnekte birbirine benzerlik teşkil etmektedir. Ancak sonuç itibariyle Tebliğde borcun aynı şartlarla diğer başka bir kuruma aktarılması halinde, işletmede kullanılan bir borçtan söz edilmeyeceği belirtildiğinden bu borçlanma nedeniyle örtülü sermaye oluşmayacaktır.

Kullanılan borcun hesap dönemi içinde herhangi bir tarihte kurumun öz sermayesinin üç katını aşması: