Cemil GÜNDÜZ

Kamu ihaleleri, ülkemizde özel sektör açısından her daim ilgi çeken bir alan olagelmiştir. İhale sürecinde istekliler ihale dokümanına bağlı olarak tekliflerini sunmakta; ihale günü ve saatinde en uygun teklifi veren istekli ihale komisyon kararı ile belirlenmekte böylece ihalenin yüklenicisi ilan edilmekte ve sonuç olarak yüklenici ile idare arasında bir sözleşme imzalanmaktadır.
Zaman zaman ihale süreçlerinde ihtiyaç sebebi ile değişiklikler yapılabilmektedir. Geçtiğimiz yılın son günlerinde 32413 sayılı ve 28.12.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7491 sayılı Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun ile ihale süreçlerinde damga vergisi ile ilgili önemli bir değişiklik gerçekleştirilmiş olup bu değişiklik makalemizin konusunu teşkil edecektir.

1. İHALE SÜRECİNDE DOĞAN DAMGA VERGİLERİ
488 sayılı Damga Vergisi Kanunu’nun 1 inci maddesinde;
“Bu Kanuna ekli (1) sayılı tabloda yazılı kağıtlar damga vergisine tabidir.
Bu Kanundaki kağıtlar terimi, yazılıp imzalanmak ya da imza yerine geçen bir işaret konulmak suretiyle düzenlenen ve herhangi bir hususu ispat veya belli etmek için ibraz edilebilecek olan belgeler ile elektronik imza kullanılmak suretiyle manyetik ortamda ve elektronik veri şeklinde oluşturulan belgeleri ifade eder…” denilmektedir.
İhaleyi kazanan yüklenici, ihale sürecinde bazı resmi belgeler nedeniyle damga vergisi ödemek zorundadır. İşte bu vergilerden birisi ihale kararı kaynaklı damga vergisi iken bir diğeri de yüklenici ile sözleşme akdedilmesi nedeniyle doğan damga vergileridir.
1.1. İhale Kararı’ndan Doğan Damga Vergisi:
Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “II- Kararlar ve Mazbatalar” bölümünün 2 nci bendine göre, İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları üzerinden binde 5,69’a damga vergisi doğmaktadır.
Örneğin, 10.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A, ihaleyi kazandığına ilişkin ihale kararı sebebiyle 56.900,00 TL damga vergisi ödemek zorundadır.
1.2. Sözleşmeye Akdedilmesinden Doğan Damga Vergisi:
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda belirtilen istisnalar dışında, her türlü ihale süreci sonucunda idare ile yüklenici arasında içerisinde ihale bedelinin de yazılı olduğu sözleşme akdedilmektedir.
Damga Vergisi Kanunu’na ekli (1) Sayılı Tablo’nun “I- Akitlerle ilgili kağıtlar” bölümünün 1/a bendinde, belli parayı ihtiva eden mukavelename, taahhütname ve temliknamelerden binde 9,48 damga vergisi kesileceği belirtilmiştir.
Bu doğrultuda 10.000.000,00 TL’lik ihaleyi kazanan Bay A, idare ile sözleşme imzalaması sebebiyle ayrıca 94.800,00 TL damga vergisi ödeyecektir.

2. 7491 SAYILI KANUN DEĞİŞİKLİĞİ İHALELERDE SÜRE YÖNÜYLE HÜKÜMLERİNDEN YARARLANILMAYAN SÖZLEŞMELERİN DAMGA VERGİSİNİN İADE İMKANI GELMİŞTİR.
İhale sonucu akdedilen sözleşmenin ihaleye çıkan idare veya yargı kararı ile feshi durumunda damga vergisinin iadesine yönelik yıllardır süren tartışmalar bulunmaktadır.
32413 sayılı ve 28.12.2023 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 7491 sayılı Kanun’un 21’nci maddesi ile 488 sayılı Kanuna ekli (1) sayılı tablonun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrasının parantez içi hükmünde yer alan “ihale kararının” ibaresi “ihale kararı ve ihaleye ilişkin olarak ihale makamı ile düzenlenen sözleşmenin” şeklinde değiştirilmiştir. Aşağıda bu değişikliğin ne anlama geldiği açıklığa kavuşturulmaya çalışılacaktır.
2.1. Kanun Değişikliği İhtiyacı
Uzun yıllar ihale süreçlerinde doğan damga vergilerinin söz konusu ihaleye yönelik ihaleye çıkan kamu idaresi veya yargı makamlarınca feshi veya ihalenin iptali durumunda iadesine yönelik tartışma yaşanmaktaydı.
Söz konusu hukuki tartışmaya binaen ilk Kanun değişikliği 6728 sayılı Kanun’un 28’nci maddesi ile 15.07.2016 tarihinde gerçekleştirildi.
(1) sayılı Tablo’nun “II. Kararlar ve mazbatalar” başlıklı bölümünün (2) numaralı fıkrası şu şekilde değiştirildi.
“2. (Değişik: 4/6/2008-5766/10 md.) İhale Kanunlarına tabi olan veya olmayan resmi daire ve kamu tüzel kişiliğini haiz kurumların her türlü ihale kararları (4/1/2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlara şikâyet veya Kamu İhale Kurumuna itirazen şikâyet ya da yargı kararı üzerine ihalenin iptal edilmesi hâlinde, bu ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi ret ve iade olunur. Sözleşmenin düzenlenmiş olması durumunda sözleşmeye ilişkin damga vergisi ret ve iade edilmez.)”
Görüleceği üzere, Kanun değişikliği ile ihale süreçlerinde itiraz sonucunda ihalenin iptali sonrasında ihale kararının hükmünden yararlanılmayan kısmına isabet eden damga vergisi iade edilecektir.
Yukarıdaki örneğimizden hareketle sözleşme süresi yarıda kesilen 10 milyon TL tutarındaki ihale kararı için ödenmiş binde 5,69 oranındaki damga vergisinin yarısı olan 28.450,00 TL iade edilecektir. Ancak sözleşme kaynaklı damga vergisi yine iade edilmeyecektir. Haliyle ortada yine bir hukuki tartışma bulunmaktaydı.
2.2.Anayasa Mahkemesi’nin Kanun Değişikliğini İptal Kararı