Ahmet ARSLAN

Giriş

Bilindiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre idare ile yüklenici arasında imzalanan tip sözleşmelerin bir maddesi yüklenicinin sözleşme ve şartname hükümlerine uymaması halinde kesilecek gecikme cezasına ilişkin bulunmaktadır.

Söz konusu ceza sözleşme bedelinin belli bir oran olarak kararlaştırıldığı için sözleşmenin bir unsuru olarak görülmekte ve ceza bedelinin de sözleşme bedeline ilave edilerek damga vergisinin bu iki bedelin toplamı üzerinden hesaplanması gerektiği şeklinde bir düşünce oluşmaktadır.

Bu makalemizde kamu ihale sözleşmelerinde yer alan gecikme cezasının damga vergisine tabi olup olmadığı hususu ilgili yasal düzenlemeler ışığında irdelenecektir.

1. Kamu İhale Sözleşmelerinde Gecikme Cezasının Şekli

Gecikme cezası idare ile yüklenici arasında imzalanan sözleşmelerin standart bir maddesi olarak yer almaktadır. Tip sözleşmeler ise ihale uygulama yönetmelikleri ekinde yer almakta olup gecikme cezasının şekli de söz konusu sözleşmede düzenlenmiş bulunmaktadır.

Örneğin, mal alımı ihalelerine ilişkin sözleşmelerde gecikme cezası Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Mal Alımlarına Ait Tip Sözleşmenin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı 34. maddesinde şu şekilde düzenlenmiştir:

“34.1. İdare tarafından, bu sözleşmede belirtilen süre uzatımı halleri hariç, Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı veya malları süresinde teslim etmemesi halinde …… günsüreli yazılı ihtar yapılarak gecikme cezası uygulanır.

34.2. Yüklenicinin, sözleşmeye uygun olarak malı süresinde teslim etmemesi halinde, gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin …..( yazıyla) oranındagecikme cezası uygulanır.

34.3. Gecikme cezası, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Bu ceza tutarı; ödemelerden ve kesin teminat ile varsa ek kesin teminatlardan karşılanamaması halinde Yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

34.4. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek, alım konusu iş genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.5. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

34.6. İdareye süresi içerisinde teslim edilen malların muayene ve kabulü için İdare tarafından yapılan inceleme sırasında geçen süreler işin süresinden sayılmaz. Son teslim tarihinden önce teslim edilen ve sözleşme ve eklerine uygun olmayan malların sözleşme şartlarına uygun mallar ile değiştirilmesi için teslim süresi içerisinde [bir]defaya mahsus yükleniciye teslim imkanı verilir. Ancak verilen süre içerisinde yeni mal tesliminin yapılmaması veya teslim edilen malın sözleşme ve eklerine uygun olmaması halinde, yukarıdaki düzenlemeler çerçevesinde ihtar yapılır.”

Hizmet alımlarında ise gecikme cezası Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği eki Hizmet Alımlarına Ait Tip Sözleşme’nin “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16. Maddesinde şu şekilde düzenlenmiş bulunmaktadır.

16.1. (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) İdare tarafından uygulanacak cezalar aşağıda belirtilmiştir:

16.1.1.(1)

16.1.2. (Ek:RG-16/03/2019-30716) (Bu değişiklik yayımı tarihinden 10 gün sonra yürürlüğe girer.) 16.1.1 nci maddede belirtilen haller dışında kalan [bu kısımda özel aykırılık halleri ayrıca belirtilebilecektir] durumlarda en az on gün süreli yazılı ihtar yapılarak gecikilen her takvim günü için sözleşme bedelinin [bu kısma % 1’den fazla olmamak üzere oran yazılacaktır] tutarında ceza uygulanacaktır. Ancak söz konusu aykırılığın işin niteliği gereği giderilmesinin mümkün olmadığı hallerde, 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme idarece feshedilebilecektir. Sözleşmenin feshedilmemesi halinde ise sözleşme bedeli üzerinden yukarıda belirtilen oranda ceza uygulanacaktır.

16.1.3. (Ek:RG-16/03/2019-30716) (Bu değişiklik yayımı tarihinden 10 gün sonra yürürlüğe girer.) Kesilecek cezanın toplam tutarı, hiçbir durumda, sözleşme bedelinin % 30’unu geçemez. Toplam ceza tutarının, sözleşme bedelinin % 30’unu geçmesi durumunda, bu orana kadar uygulanacak cezanın yanı sıra 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (b) bendine göre protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecektir.

16.2. (Değişik 3/7/2009 – 27277 R.G. / 49. md.) Yukarıda belirtilen cezalar ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın yükleniciye yapılacak ödemelerden kesilir. Cezanın ödemelerden karşılanamaması halinde ceza tutarı yükleniciden ayrıca tahsil edilir.

16.3. İhtarda belirtilen sürenin bitmesine rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.

16.4. Sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicinin 4735 sayılı Kanunun 25 inci maddesinde sayılan yasak fiil veya davranışlarda bulunduğunun tespit edilmesi halinde ise ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.”

Görüldüğü üzere, gerek mal alımı gerekse hizmet alımlarında tip sözleşmeye göre gecikme cezası her gecikilen gün için sözleşme bedelinin idarece sözleşmede kararlaştırılan oranı üzerinden hesaplanır. Hizmet alımlarında ise ayrıca, işin tekrar eden kısımlarının sözleşmeye uygun olarak gerçekleştirilmemesi halinde, her bir aykırılık için ayrı ayrı uygulanmak üzere sözleşme bedelinin belli bir oranı üzerinden ceza kesilir.