Erol GÜNER

I. GİRİŞ:

Çalışma yaşamında işçilerin devamsızlık yapmasına veya işverene haber vermeksizin işyerini terk etmelerine sıklıkla karşılaşmaktayız. Hal böyle olmasına rağmen, işçiler işyerinden ayrıldıktan sonra işverenlikçe yasal yönden haklı bir neden olmaksızın hizmet akitlerinin feshedildiğini iddia ederek yasal ihbar ve kıdem tazminatlarının ödenmesini talep etmektedirler. İşverenler veya yetkilileri “söz konusu işçi devamsızlık yaptı, haber vermeden işyerini terk edip gitti, başka bir işyerinde çalışmaya başladı. Böyle bir işçinin yasal ihbar ve kıdem tazminatı olur mu “ şeklindeki beyanları ve serzenişleri ile karşılaşmakta, yaşamaktayız. Bu beyanları karşısında işverenlerin veya yetkililerinin işçinin devamsızlığında gereken tutulması gerekli kayıtlar gerekse de tutulan kayıt ve belgeler kapsamında ciddi hatalar yaptıkları veyahut konu ile ilgili herhangi bir kayıt ve belge düzenlemedikleri görülmektedir. Böyle bir durumda da işverenlerin haklı oldukları bir durum karşısında ispat yükümlülüklerini yerine getirememelerinden dolayı işçinin yasal ihbar ve kıdem tazminatlarını ödemek, işe iade davası sonucunda işçiyi tekrar işe başlatma veya cezai tazminatları ile boşta kalınan belli bir süreye ilişkin ücreti vermek durumunda kalmaktadır. Ayrıca yönetim hakları zedelenmekte ve iş ve işyeri disiplini bozulmaktadır. Haklı iken haksız duruma düşmekte ve kendilerine beklenmeyen bir maliyet çıkmaktadır.

Makalemizde İş Yasasında devamsızlıkla ilgili düzenlemeleri inceledikten sonra “ işçinin devamsızlığında yapılan hataları değerlendirmeye” çalışacağım.

II. HUKUKİ DÜZENLEME VE YAPILMASI GEREKENLER:

A- Hukuki Düzenleme:

4857 sayılı İş Yasasında devamsızlık nedeni ile iş akitlerinin feshi, “ İşverenin Haklı Nedenle Derhal Fesih Hakkı “ başlıklı 25. Maddesinde iki farklı şekilde düzenlenmiştir.

1- Sağlık Sebepleri başlıklı 25 / I. Maddesinin a. Fıkrasına göre; “ İşçinin kendi kastından veya derli toplu olmayan yaşayışından yahut içkiye düşkünlüğünden doğacak bir hastalığa veya sakatlığa uğraması halinde, bu sebeple doğacak devamsızlığın ardı ardına üç işgünü veya bir ayda beş işgününden fazla sürmesi, (a) alt bendinde sayılan sebepler dışında işçinin hastalık, kaza, doğum ve gebelik gibi hallerde işveren için iş sözleşmesini bildirimsiz fesih hakkı; belirtilen hallerin işçinin işyerindeki çalışma süresine göre 17. Maddedeki bildirim önellerini altı hafta aşmasından sonra doğar. Doğum ve gebelik hallerinde bu süre 74. Maddedeki sürenin bitiminde başlar. Ancak işçinin iş sözleşmesinin askıda kalması nedeni ile işine gidemediği süreler için ücret işlemez.”

2- İş hukukunda ahlak ve iyi niyet kurallarına aykırılık, iş ilişkisinin sürdürülmesine imkân sağlamayacak derecede zarara uğratan hallerdir. Bu hallerden biri de 4857 Sayılı Kanun’un 25. Maddesi II. Maddesi (g) bendinde sayılan ‘İşçinin haklı mazeretine dayanmayan devamsızlık” halidir.

Ahlak ve İyi Niyet Kurallarına Uymayan Haller ve Benzerleri başlıklı 25 - II. maddesinin g fıkrasına göre; “ işçinin işverenden izin almaksızın veya haklı bir sebebe dayanmaksızın ardı ardına iki işgünü veya bir ay içinde iki defa herhangi bir tatil gününden sonraki işgünü, yahut bir ayda üç işgünü işine devam etmemesi “ dir.

Buna göre, mazeretsiz devamsızlığa konu edilen üç farklı durum ortaya çıkmaktadır;

1- Birincisi, ardı ardına iki işgünü gelmemek,

2- İkincisi, bir ay içerisinde iki defa herhangi bir tatilden sonraki işgünü gelmemek,

3- Üçüncüsü, bir ayda üç işgünü işine devam etmemektir.

‘İşgünü’ kavramı, işçinin çalışmakla yükümlü olduğu günlerdir. ‘Bir ay’ ifadesi takvim ayını değil, ilk devamsızlıktan sonra gelecek olan bir aylık süreyi ifade etmektedir. İlk devamsızlığın yapıldığı gün ayın kaçıncı günüyse takip eden ayın aynı günü bir aylık süre sona erecektir. Son ayda ilk devamsızlığının gerçekleştiği günün bulunmaması halinde son ayın son günü bir aylık süre dolmuş olur. Sonraki devamsızlıklar ise takip eden aylık dönemler içinde değerlendirilir.

Çalışma yaşamında daha çok ikinci düzenleme ile karşılaşılmaktadır. Birinci düzenlemeye göre iş akitlerinin feshinde işçilerin hizmet süreleri bir yılı doldurmuş ise yasal kıdem tazminatlarının ödenmesi gerekirken, ikinci düzenlemeye göre fesihlerde yasal ihbar ve kıdem tazminatı ödemesi söz konusu olmamaktadır.

B- Yapılması Gereken İşlemler:

İş akitlerinin feshinde işverenlerin hangi tür kayıt ve belge tutmaları gerektiği yasada açıkça yer almamış, sadece 19. Maddesinde “ işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25. Maddenin II. numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. “ şeklinde hüküm yer almıştır. Bu bağlamda, bütün iş akitlerinin sona ermesinde genel hukuk hükümlerinin geçerli olduğu, olayı ortaya koyan kayıt ve belgelerin yasal düzenlemelere ve mantık esaslarına göre tutulması gerektiği sonucuna ulaşılmaktadır. 4857 sayılı İş Yasasında iki farklı şekilde düzenlenen devamsızlık ile ilgili olarak işveren veya yetkilileri;

1- Öncelikle devamsızlığın yapıldığı gün veya günlerin yazılı devamsızlık tutanakları ile belgelenerek, (devamsızlığın her günü için ayrı tutanakların tutulması) en az iki işçinin (işçi ile aynı kısımda çalışan işçi olması tercih edilmelidir) ilgili tutanağa imzasının alınması gerekmektedir.