Mustafa ŞEN

1. Giriş

25.10.2017 tarihli Resmi Gazetede yayımlanan 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununda zorunlu arabuluculuk düzenlemesine yer verilmiştir. Anılan mevzuat açısından Kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır. Anılan Kanun ayrıca, işe iade taleplerinden önce arabulucuya başvurulması gereken süreyi, süreçte anlaşılamaması halinde dava açılması gereken süreyi, arabulucuya başvuru sonucunda işe iade talebi bakımından arabuluculuk sürecinin ne şekilde işleyeceğini hüküm altına almıştır.

Bu çalışmada, iş akdi feshedilen çalışanlarla arabuluculuk müessesesini kullanılarak anlaşılması halinde çalışana uzlaşma kapsamında; kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, fazla mesai, yıllık izin ücreti, prim alacağı, AGİ, ulusal ve genel bayram tatili alacağı ve hafta tatili ücretleri için ödenen toplam miktarın üzerinden gelir vergisi tevkifatı yapılıp yapılmayacağı hususunda irdelenecektir.

2. İş Akdi Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk

Arabuluculuk, arabulucu adı verilen bağımsız ve tarafsız üçüncü kişi eşliğinde yürütülen esnek bir anlaşmazlık çözüm sürecidir. Arabuluculuk, taraflara mahkemede elde edilemeyecek fırsatlar sunar; iletişim sorunlarının giderilerek, problemlerin konuşulması ve üzerinde anlaşılabilecek alanların ortaya çıkarılması için olanak sağlar. Arabuluculuk süreci genellikle gönüllülük temelinde yürütülür. Taraflar kendi kararlarını kendileri verirler ve arabulucunun karar verme yetkisi yoktur. Bu nedenle arabuluculuk geleneksel dava sürecine göre önemli avantajlar sunmaktadır. Arabuluculuk, aylar hatta yıllarca süren dava yoluna göre daha hızlıdır ve birkaç gün ya da birkaç hafta içinde tamamlanır. Uyuşmazlıkların kısa sürede çözülmesi ile tarafların gündelik yaşamlarına dönmeleri kolaylaşır.

Ayrıca arabuluculuk süreci, yargı yoluna göre daha ekonomiktir. Yargılama aşamasındaki gibi harç ve davanın başında yatırılması gereken keşif, bilirkişi, tanık ücreti gibi dava giderleri de olmayacağından daha düşük maliyetlidir. Keza, uzun süren yargılama sürecinde duruşmalara katılırken tarafların harcadığı emek, zaman, yol vb. masraflar da bu süreçte söz konusu değildir. Yargılama sürecinde kendini ifade edebilecek imkânı bulamayan taraflar, arabuluculuk sürecinde kendilerini rahatça ifade edebilir, diğer tarafı dinleyip anlayabilirler. Arabuluculuk esnek bir süreçtir. Arabulucu taraflar arasındaki iletişimi sağlar. Taraflarla etkin bir iletişim içinde olan arabulucu taraflar arasında iletişim kurulmasına destek olur; tarafların ihtiyaçlarına ve menfaatlerine dikkat çeker. Arabuluculuk sürecinin en önemli faydası, yıllarca sürebilecek yargılama süreci sırasında zarar görme olasılığı yüksek olan ilişkilerin korunmasını ve sürdürülebilmesini sağlamasıdır. Arabuluculuk işbirliğine dayalı ve çekişmeli olmayan bir süreç olduğundan ve mutlaka taraflardan birinin kazanıp diğerinin kaybetmesiyle sonuçlanmak zorunda olmadığından, taraflar arasındaki ilişkilerin korunması genellikle mümkün olur.

7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanunun 3’üncü maddesi, “Dava şartı olarak arabuluculuk” başlığını içermektedir. Kanundan, bireysel ve toplu iş sözleşmesinden kaynaklanan işçi alacakları ile işe iade taleplerinde dava açmadan önce arabulucuya başvurma zorunluluğu getirilmektedir. İş mahkemelerinin görev alanına giren uyuşmazlıkların yapısı, tarafların konuyu müzakere ederek anlaşmaları suretiyle sonuçlandırılmasına uygundur. Bu uyuşmazlıkların, mahkeme dışında alternatif uyuşmazlık çözüm yolları marifetiyle çözülmesinin gerekliliği, özellikle son yıllarda konunun paydaşları ve aktörleri tarafından dile getirilmektedir. Anılan maddeyle kabul edilen önce arabulucuya başvurma zorunluluğunun, iş uyuşmazlıklarının, kısa süre içinde ve daha az masrafla çözülmesine yardımcı olacağı düşünülmekte ve böylece, adil yargılanma hakkının bir unsuru olan makul sürede yargılanma ilkesinin gereği yerine getirilmektedir.(1) Kanunun genel gerekçesinde aşağıdaki ifadeler yer verilmiştir;

“Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığının verilerine göre 2015 yılı sonu itibariyle 15 milyona yakın işçinin ve 1 milyon 700 bini aşkın işyerinin bulunduğu Ülkemizde, işçi ve işveren arasındaki uyuşmazlıklar, hem çalışma hayatının hem de yargının gündeminde önemli bir yer tutmaktadır. 2015 yılı sonu itibariyle ilk derece mahkemelerindeki 3 milyon 400 bin civarındaki hukuk uyuşmazlığının yaklaşık yüzde 18’i; Yargıtay’daki 750 bin civarındaki hukuk uyuşmazlığının ise yaklaşık yüzde 30’u iş hukukundan kaynaklanmaktadır. 2015 yılı sonu itibariyle faaliyette olan 293 adet iş mahkemesinde 356 iş hâkimi görev yapmakta, 767 asliye hukuk mahkemesi, iş mahkemesi sıfatıyla iş uyuşmazlıklarını çözmektedir. Adli Sicil ve İstatistik Genel Müdürlüğü verilerine göre iş davalarının yıllık ortalama görülme süresi 2010 yılında 466, 2011 yılında 488, 2012 yılında 483, 2013 yılında 381, 2014 yılında ise 417 gün olarak karşımıza çıkmaktadır.”

İşçi ve işveren uyuşmazlıklarının mahkemeye taşınabilmesi için arabulucuya başvurulmuş olması zorunluluğu kanunun genel gerekçesinde belirtilen iki temel ihtiyaca dayanmaktadır. Bunlardan birincisi mevcut yasanın bir kısım maddesinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi nedeniyle ortaya çıkan boşlukların doldurulması ve diğer usul yasaları ile uyumlu hale getirilmesi; ikincisi ise Türk İş Yargısının çok ağır olan yükünün hafifletilmesidir. Nitekim istinaf mahkemelerinin faaliyete geçmesinin gecikmesinin Türk İş Yargısının yükünün hafifletilmemesinde etkili olduğu tartışmasızdır. Böylece hem iş mahkemelerinde artan iş yükünün azaltılması sağlanacak, hem dava sayısının azalmasıyla birlikte dava başına yargılama süresi kısalacak ve hem de iş uyuşmazlıklarının diğer bazı ülkelerde olduğu gibi arabuluculuk yöntemiyle barışçıl bir şekilde çözülebilmesine imkân sağlanacaktır.(2)

4857 sayılı İş Kanunu’nun “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” başlıklı 21’inci maddesinde;

“İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi, başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Mahkeme veya özel hakem, ikinci fıkrada düzenlenen tazminat ile üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakları, dava tarihindeki ücreti esas alarak parasal olarak belirler. İşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. İşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.

Arabuluculuk faaliyeti sonunda tarafların, işçinin işe başlatılması konusunda anlaşmaları hâlinde;

a) İşe başlatma tarihini,

b) Üçüncü fıkrada düzenlenen ücret ve diğer hakların parasal miktarını,

c) İşçinin işe başlatılmaması durumunda ikinci fıkrada düzenlenen tazminatın parasal miktarını, belirlemeleri zorunludur.

Aksi takdirde anlaşma sağlanamamış sayılır ve son tutanak buna göre düzenlenir. İşçinin kararlaştırılan tarihte işe başlamaması hâlinde fesih geçerli hâle gelir ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. Bu maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir.” Denilmektedir.

Buna göre; arabuluculuk faaliyeti sonunda işçinin işe başlatılmaması hususunda tarafların anlaşmaya varması halinde fesih geçerli hale gelecek ve işveren sadece bunun hukuki sonuçlarıyla sorumlu olacaktır. Bu durumda, işçinin iş sözleşmesinin fesih tarihi işverence işçinin işten çıkartıldığı tarih olduğundan ve işçiye 4857 sayılı İş Kanunu’nun 21’inci maddesinin birinci ve üçüncü fıkrasında yer alan iş güvencesi tazminatı ile en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödenmesi söz konusu olmayacağından, iş akdinin fesih edildiği tarihten sonraki süre için işverenin SGK’ ya aylık prim ve hizmet belgesi/muhtasar ve prim hizmet beyannamesi verme yükümlülüğü bulunmamaktadır. Ancak iş akdinin sona erdirilmesinden önce, sigorta prime tabi bir ücret veya ücret niteliğinde bir ödeme belirlenmesi halinde ise, bu ödemelerin ücret ve ücret niteliğinde olması (fazla mesai gibi) halinde ait olduğu aya, diğer ödemelerin ise ödemenin yapıldığı aya, ödemenin yapıldığı ayda SGK’ya bildirim yoksa en son bildirim yapılan ayda prime tabi tutularak SGK’ya bildirilmesi gerekmektedir.

3. Arabuluculuk Müessesesinden Yararlanılması Sonucunda Ödenen Tutarlardan Kesinti Yapılması