H.Bahadır BARÇIN

GİRİŞ

Covid-19 sürecinde imalat sektöründe çok önemli maliyet artışları meydana gelmiştir. Ve bu maliyet artışların önceden öngörülemeyecek boyutlara ulaşmıştır. TÜİK tarafından açıklanan Yurtiçi Üretici Fiyat Endeksi 2022 yılı Şubat ayında bir önceki aya göre %7,22, bir önceki yılın Aralık ayına göre %18,43, bir önceki yılın aynı ayına göre %105,01 ve on iki aylık ortalamalara göre %56,83 artış gösterdi.

İhalelere teklif veren ve kazanıp 1 yıllık 2 yıllık sözleşmeler imzalayan yüklenici firmaların bu maliyet artışlarını önceden öngörmeleri mümkün değildir. Bu nedenle kamu politikası sürecinde özellikle fiyat farkı öngörülmemiş ihale dokümanlarının bulunduğu işlere yönelik fiyat farkı ödenmesi ve sözleşme feshine dair bir kamuoyu beklentisi oluşmuş idi.

Geçtiğimiz aylarda 22 Ocak 2022 tarihli ve 31727 sayılı Resmi Gazete’de ek fiyat farkı ile ilgili düzenleme yürürlüğe girmiştir. Söz konusu düzenleme yüklenici firmalara artan maliyetler kaynaklı fiyat farkı alabilme böylece beklenmeyen zararlarını telafi imkanı tanımaktaydı.

Ancak bu düzenleme yüklenici firmaları tatmin etmemişti. Fiyat farkı ödemesi sadece 6 aylık bir dönemi kapsamaktaydı. Ayrıca fesih imkanı da getirilmemişti söz konusu düzenleme ile. Geçtiğimiz günlerde 15.04.2022 tarihli Resmi Gazete’de ise yüklenicilerin uzun zamandır beklediği sözleşme tasfiye imkanına ilişkin düzenlemeler yürürlüğe girmiştir. Makalemizin konusu söz konusu bu değişiklikler teşkil edecektir.

KAMU İHALELERİNDE SÖZLEŞMENİN FESHİ KAVRAMININ AÇIKLANMASI

Geçtiğimiz günlerde yürürlüğe giren sözleşme feshi imkanına ilişkin açıklamalarımıza geçmeden önce sözleşmenin feshi kavramının açıklanması gerekmektedir.

Sözleşmenin Feshi Kavramı ve Sözleşmenin Feshi Halleri

4734 sayılı Kanuna uygun olarak sonuçlandırılmış bir ihale sonrasında, ihale dokümanı doğrultusunda akdedilecek bir sözleşmenin düzenlenmesi, uygulanması ve de fesih halleri ise 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda düzenlenmiştir.

Öncelikle belirtmek gerekir ki 4735 sayılı Kanun’un 4ncü maddesinde de belirtildiği üzere, bu Kanun kapsamında yapılan kamu sözleşmelerinin tarafları, sözleşme hükümlerinin uygulanmasında eşit hak ve yükümlülüklere sahip olup ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerinde bu prensibe aykırı maddelere yer verilemeyeceği gibi Kanunun yorum ve uygulamasında da bu prensip göz önünde bulundurulur.

Kamu İhale Sözleşmelerinin Feshi, 4735 sayılı Kanunun “Sözleşmede Değişiklik, Sözleşmenin Devri ve Feshi” başlıklı “Üçüncü Bölümü”nde 17, 18, 19, 20, 21, 22 ve 23ncü maddelerinde düzenlenmiştir. Bu maddelerde düzenlenen fesih hallerini genel fesih halleri ve özel fesih halleri olmak üzere iki ana grupta incelemek mümkündür.

1. Özel Fesih Halleri aşağıdaki şekilde belirtilmiştir.

a) Yüklenicinin Ölümü, İflası, Ağır Hastalığı, Tutukluluğu veya Mahkûmiyeti Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi;

b) Yüklenicinin ortak girişim olması halinde ölüm, iflas, ağır hastalık, tutukluluk veya mahkûmiyet Hallerinde İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi,

c) Sözleşmeden önceki yasak fiil veya davranışlar nedeniyle fesih,

d) Sözleşmenin Devri Nedeniyle Fesih,

Genel Fesih Halleri ise aşağıdaki şekilde belirlenmiştir.

Yüklenicinin Sözleşmeyi Feshetmesi,

İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi,

Mücbir Sebeplerden Dolayı Sözleşmenin Feshi,

Sözleşmenin Feshi Durumunda Yüklenicinin Karşı Karşıya Kalacağı Yaptırımlar Nelerdir?

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nda sözleşmenin feshi durumunda yüklenicinin karşı karşıya kalacağı yaptırımlar 3 başlıkta incelenmektedir.

Kesin Teminatın Gelir Olarak Kaydedilmesi

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesinde belirtildiği üzere mücbir sebepler nedeniyle idarenin feshi halleri dışında sözleşmenin feshedilmesi halinde, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar alındığı tarihten gelir kaydedileceği tarihe kadar Devlet İstatistik Enstitüsünce yayımlanan aylık toptan eşya fiyat endeksine göre güncellenir. Güncellenen tutar ile kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların tutarı arasındaki fark yükleniciden tahsil edilir.

Hak edişlerden kesinti yapılmak suretiyle teminat alınan hallerde, alıkonulan tutar gelir kaydedileceği gibi, sözleşmenin feshedildiği tarihten sonra yapılmayan iş miktarına isabet eden teminat tutarı da birinci fıkra hükmüne göre güncellenerek yükleniciden tahsil edilir.

İhalelerden Yasaklanma

Yüklenici firmanın idare ile akdettiği sözleşmenin feshi durumunda karşılaşacağı bir diğer yaptırım ülkede gerçekleşen yeni ihalelere katılamayacak şekilde yasaklanması olacaktır.

Sözleşmesi feshedilen yüklenici hakkında 4735 sayılı Kanunu’nun 26’ncı maddesi uyarınca bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanunun 2 nci ve 3 üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilecektir.

Zararın Tazmini

4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 22’nci maddesinde belirtildiği üzere mücbir sebepler nedeniyle fesih dışında idare tarafından sözleşmenin feshi durumunda idarenin söz konusu gerçekleştirilmeyen iş nedeniyle zararın tazminini isteyebilir.

2. COVİD 19 SALGINI KAYNAKLI SÖZLEŞMENİN FESHİ İMKANINA DAİR DÜZENLEMELER

15 Nisan 2022 tarihli ve 31810 sayılı Resmi Gazete’de Yürürlüğe giren 7394 sayılı Kanun’un 19 ‘uncu maddesinde yukarıda belirtilen ağır yaptırımlar olmaksızın yüklenici firmalara sözleşmenin feshi imkanı getirilmiştir.