Necati TORUN

Temel olarak ihale hukukunu düzenleyen 2 temel Kanun bulunduğu ifade edilebilir. Kamu alımları piyasanın düzenlendiği mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Kamuya gelir sağlayan kiralama ve satış ihalelerinin usul ve esaslarının düzenlendiği mevzuatta 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’dur.
Her iki ihale Kanunu çerçevesinde isteklilerin tedarik etmesi gereken belgelerden birisi de geçici teminat olup; çeşitli koşullarda idare tarafından bu geçici teminat ihaleye çıkan idare tarafından gelir olarak kaydedilebilmektedir.
Kanun’un belirtmiş olduğu tutardan fazla geçici teminat yatırmış olan isteklinin fazla yatırmış olduğu geçici teminatın istekliye iade edilip edilmeyeceği konusunda Sayıştay ve Danıştay arasındaki görüş farklılığı makalemizin konusunu teşkil edecektir.
TEMİNAT VE GEÇİCİ TEMİNAT KAVRAMLARI
Makalemizin temel konusuna geçmeden önce geçici teminat hakkında genel bilgilere yer verilmesi faydalı olacaktır;
1.1. Teminat Nedir?
Teminat, ihaleye katılacak olanların tekliflerini ciddi bir şekilde değerlendirerek vermelerini sağlamak, sözleşmeyi yapmaya, kesin teminatı vermeye yanaşmamaları halinde ise ihaleye çıkan idarenin kamu hizmetinin gecikmesine sebebiyet verdikleri için oluşan zararları karşılamak amacıyla alınan bir mali tutardır.
İhale sürecinde istekliler tarafından verilen teminata geçici teminat; ihaleyi kazanan firmanın idareye sözleşme süresi boyunca idarede duracak şekilde vermiş olduğu teminata ise kesin teminat denilmektedir.
1.2. Geçici Teminatın Gelir Olarak Kaydedilmesi
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun birçok maddesi doğrultusunda isteklinin ihaleye sunmuş olduğu geçici teminatın ihaleye çıkan idare tarafından gelir olarak kaydedilmesi mümkündür.
Örneğin 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 10’uncu maddesindeki düzenleme doğrultusunda;
“Bu madde kapsamında istenen belgelerden hangilerinin taahhütname olarak sunulabileceği Kurum tarafından belirlenir. Gerçeğe aykırı hususlar içeren taahhütname sunulması veya ihale üzerinde kalan istekli tarafından taahhüt altına alınan durumu tevsik eden belgelerin sözleşme imzalanmadan önce verilmemesi halinde bu durumda olanlar ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir.”
Yine 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Sözleşme yapılmasında isteklinin görev ve sorumluluğu” başlıklı 44’üncü maddesindeki düzenlemede,
“İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.
Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir.”
hükmü yer almaktadır.
Görüleceği üzere 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu hükümlerine aykırı hareket eden isteklilerin geçici teminatının ihaleye çıkan idare tarafından gelir olarak kaydedilmesi mümkündür.
2. GELİR OLARAK KAYDEDİLEN GEÇİCİ TEMİNATIN, TEKLİF EDİLEN BEDELİN YÜZDE 3’ÜNDEN FAZLASININ İADESİNE İLİŞKİN KAMU İHALE KURUMU, SAYIŞTAY VE DANIŞTAY GÖRÜŞLERİ
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 33’üncü maddesi doğrultusunda isteklilerin teklif ettiği bedelin en az yüzde 3 tutarında geçici teminatın ihale dosyasında sunulması gerekmektedir.
Yüzde 3 oranından daha fazla teminat yatıran isteklinin geçici teminatının gelir olarak kaydedilmesi durumunda yüzde 3’ten fazla yatırmış olduğu tutarın iade edilip edilmeyeceğine yönelik kamu kurum ve yargı kurumlarının görüşlerine aşağıda yer verilmiştir;
2.1. Kamu İhale Kurumu’nun Konuya Bakış Açısı
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun ihale süreçlerinde yargı öncesi itiraz edilecek düzenleyici ve denetleyici Kurum olarak Kamu İhale Kurumu oluşturulmuştur.
4734 sayılı Kanun’un 53’üncü maddesi doğrultusunda kurulmuş bulunan Kamu İhale Kurulu’nun 11.01.2017 tarihli ve 2017/UM.III-137 sayılı Kararında makalemizin konusunu teşkil eden hususa yönelik itiraza yönelik karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulu kararında;
“4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun “Geçici Teminat” başlıklı 33’üncü maddesinde “…İhalelerde, teklif edilen bedelin %3’ünden az olmamak üzere, istekli tarafından verilecek tutarda geçici teminat alını…” hükmü yer almakta olup, anılan hükmün gerekçesinde, geçici teminatın asgari oranının %3 olarak belirlendiği ve isteklilerin bunun üzerinde de teminat vermelerine imkân tanınmak suretiyle tekliflerin gizlenmesi esasının korunduğu belirtilmektedir. Bu durumda, istekliler bakımından tekliflerin asgari %3’ü oranında geçici teminat sunmaları zorunlu olmakla birlikte, teklif tutarının gizliliğinin sağlanması amacıyla tekliflerinin %3’ünden daha fazla da geçici teminat sunmaları da mümkün olup, Kanun hükmü isteklilere teklifin %3’ünden fazla geçici teminat gösterme konusunda serbestiyet tanımaktadır.
Geçici teminatın gelir kaydını gerektiren hallerde, isteklinin Kanun’un emredici hükmü gereği sunmakla yükümlü olduğu geçici teminatın asgari tutarının gelir kaydedilmesi, teklifin %3’lük bölümünü aşan kalan kısmının ise iade edilmesi gerekmektedir.”
Denilerek başvuru sahibi istekliye ait geçici teminat tutarının teklifinin %3’üne isabet eden kısmının gelir kaydedilmesi, aşan kısmının ise iade edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
2.2. Danıştay’ın Konuya İlişkin Bakış Açısı