Necati TORUN

Temel olarak ihale hukukunu düzenleyen 2 temel Kanun bulunduğu ifade edilebilir. Kamu alımları piyasanın düzenlendiği mevzuat 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’dur. Kamuya gelir sağlayan kiralama ve satış ihalelerinin usul ve esaslarının düzenlendiği mevzuatta 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu’dur.
Söz konusu ihalelere katılım ve rekabet bir hayli yoğun olduğundan ötürü de sıklıkla hak maduriyetine uğranıldığı iddiası ile ihale süreçlerindeki iş ve işlemler aleyhine başvurularda bulunulmaktadır. Ancak gerek mevzuatın karışıklığı gerekse de başvuru usullerinin tam olarak bilinememesi nedeniyle hakkını aramak isteyenler önemli zorluklar yaşayabilmektedirler.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu çerçevesinde ihale süreçlerine idareye gerçekleştirilen şikayet başvuru dilekçesinde yer almayan veya unutulan iddiaların Kamu İhale Kurulu’na gerçekleştirilen itirazen şikayet başvuru dilekçesinde yer alma imkanına yönelik olarak Danıştay’ın içtihat değişikliği makalemizin konusunu teşkil edecektir.
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNU’NDA İTİRAZ SÜREÇLERİ
Kamu idarelerinin bütçelerinden gider gerçekleştirerek yani kamu kaynakları ile gerçekleştirilen yapım, hizmet ve mal alımlarına yönelik usul ve esaslar 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nda yer almaktadır.
1.1. 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu Çerçevesinde Başvuru Süreçleri Nelerdir?
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun idari yargıya gidilmeden önce iki adet başvuru aşaması öngörmektedir.
İhaleyi gerçekleştiren idareye gerçekleştirilen başvuru, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’nci maddesinde “şikayet” olarak tanımlanmaktadır.
İhaleyi gerçekleştiren idarenin şikayet başvurusunun reddi sonucunda hak kaybına uğradığı iddia edilenlerin Kamu İhale Kurumu’na gerçekleştirdiği başvuru da 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 56’ncı maddesinde “itirazen şikayet” olarak adlandırılmaktadır.
1.2. İdareye Şikayet Başvurusunda Bulunulmadan İtirazen Şikayet Başvurusunda Bulunabilir Mi?
İdareye şikayet başvurusu yapılmadan Kamu İhale Kurumu’na itirazen şikayet başvurusu yapılamamaktadır.
1.3. Başvuru Süresi Ne Kadardır?
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun 55’nci maddesinde; şikayet süreleri ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce gerçekleştirilmelidir. Başvuru süresinin kaçırılması durumunda Kamu İhale Kurulu (KİK) ve idare mahkemeleri inceleme yapmadan başvuruyu reddetmektedirler.
2. İDAREYE SUNULAN DİLEKÇEDE BULUNAN İDDİALARIN KAMU İHALE KURUMU’NA BAŞVURUDA BULUNMA İMKANINA DAİR DANIŞTAY KARARI DEĞİŞİKLİĞİ
Konunun daha iyi anlaşılabilmesi için eski uygulama ve yeni uygulamaya yer verilmiştir.
2.1. Kamu İhale Kurulu’nun Eski Uygulaması ve Danıştay’ın Eski Bakış Açısı
Danıştay Onüçüncü Dairesinin 27.10.2022 tarihli ve E:2022/1504, K:2022/3894 sayılı kararına dair Kamu İhale Kurulu’nun 07.12.2022 tarihli ve 2022/MK-336 sayılı Kararında aşağıdaki ifadeler yer almaktadır;
2) Temyize konu Mahkeme kararının, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddi bakımından davanın reddine ilişkin kısmının incelenmesine gelince;
Aktarılan mevzuatın değerlendirilmesinden, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 4734 sayılı Kanun’un 21. maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hâllerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye şikâyet başvurusunda bulunulacağı; öte yandan, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, yukarıda yer verilen açıklamalar çerçevesinde, davacıların oluşturduğu iş ortaklığı tarafından 12/08/2021 tarihli şikâyet başvurusunun idarenin 16/08/2021 tarihli işlemi ile reddi üzerine, 4734 sayılı Kanun’da öngörülen şekil ve usûl kurallarına uygun olarak 26/08/2021 tarihinde (süresi içerisinde) itirazen şikâyet başvurusunda bulunulduğu, şikâyet başvurusunda ileri sürülmemiş olsa dahi itirazen şikâyet başvurusunda yer alan hususların Kurulca incelenmesi gerekmekle birlikte, iş ortaklığı tarafından itirazen şikâyet dilekçesinde yaklaşık maliyetin düşük ve hatalı hesaplandığına ilişkin iddiaların somutlaştırılmak suretiyle ileri sürüldüğü göz önüne alındığında, dava konusu Kurul kararının itirazen şikâyet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddine ilişkin bu kısmında hukuka uygunluk, bu kısım yönünden davanın reddi yolundaki temyize konu İdare Mahkemesi kararında ise hukukî isabet bulunmamaktadır.” ifadelerine yer verilerek dava konusu Kurul kararının şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin kısımların iptaline karar verilmiştir.
Görüleceği üzere Kamu İhale Kurulu tarafından ihaleyi gerçekleştiren idareye şikayet dilekçesinde yer almayan iddiaların kendisine sunulan dilekçede yer alması durumunda Kurul incelemeyi gerçekleştirmemiştir. Ve bu husus yargıya taşınmıştır.
Danıştay tarafından verilen kararda, 4734 sayılı Kanun’un 56. maddesinin lafzından, başvuru sahibinin iddialarından sadece şikâyet başvurusunda yer alan iddiaların anlaşılamayacağı, şikâyet ve itirazen şikâyet başvurularında yer alan tüm iddiaların Kurum tarafından incelenmesinin gerektiği, başka bir anlatımla, Kamu İhale Kurulu’na itirazen şikâyet başvurusunda ileri sürülen iddiaların ihaleyi gerçekleştiren idareye şikâyet başvurusunda ileri sürülüp sürülmediğine bakılmaksızın incelenmesi gerektiği ifade edilmiştir. Bu nedenle de
1- Kamu İhale Kurulunun 11.11.2021 tarihli ve 2021/UY.II-2081 sayılı kararında yer alan itirazen şikayet başvurusunun şekil ve süre yönünden reddedilmesine ilişkin değerlendirmelerin iptaline,
2- Anılan Mahkeme kararında belirtilen gerekçeler doğrultusunda, başvuru sahibinin iddiasının esasının incelenmesine karar verilmiştir.
2.2. Konuya İlişkin Danıştay’ın Temmuz 2023 İçtihat Değişikliği