Dava Konusu İstem: Davacı şirketin 2012 yılında satın alarak aktifine kaydettiği taşınmazın 2013 yılında ortağı olduğu şirkete ayni sermaye olarak konulması suretiyle yapılan devrin satış hükmünde olduğu ve söz konusu taşınmazın iki yıl süreyle aktifte bulundurulmadan elden çıkarıldığından bahisle bu satış işleminin 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (r) işaretli bendi uyarınca katma değer vergisinden müstesna tutulamayacağı yolunda düzenlenen vergi inceleme raporuna istinaden 2013 yılının Temmuz dönemi için re'sen tarh edilen katma değer vergisi ile verginin bir katı tutarında kesilen vergi ziyaı cezasının kaldırılması istemiyle dava açılmıştır.

Ankara 5. Vergi Mahkemesinin 29/04/2016 tarih ve E:2015/1580, K:2016/679 sayılı kararı:

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun "Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar" başlıklı 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (r) işaretli bendinin 6770 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâlinde, kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimlerinin katma değer vergisinden istisna olduğu kurala bağlanmıştır.

Davacı şirket 2012 yılında satın aldığı Ankara ……. Mahallesinde bulunan arsayı kurucu ortak olduğu … Gayrimenkul İmar Yatırım İnşaat Sanayi ve Ticaret Limited Şirketine Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince tespit edilen 1.952,600,00 TL bedelle devir etmiştir. Anılan taşınmazın 3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun aradığı taşınmazın en az iki yıl süreyle aktifte bulundurma şartı gerçekleşmeden elden çıkarıldığından istisnadan faydalanamayacağından bahisle, taşınmazın ayni sermaye olarak konulduğu adı geçen şirketin kuruluş ilanının tescil edildiği ve devir işleminin gerçekleştiği 2013 yılının Temmuz döneminde davacı şirketin katma değer vergisi matrahına anılan bedelin ilavesi sonucunda dava konusu katma değer vergisinin cezalı olarak tarhı üzerine bakılan dava açılmıştır.

Davacı tarafından 2012 yılında satın alınan söz konusu taşınmaz, yeni kurulan şirkete 2013 yılında ayni sermaye olarak konulmuştur. Bu sermaye koyma işlemi ile davacı şirket yeni kurulan şirkette pay sahibi olmuş ve karşılığında bu şirketin hisselerini almıştır. Şirketteki mesuliyeti ayni sermaye olarak konulan taşınmaz nedeniyle aldığı paylarla sınırlıdır. Şirkete karşı birtakım haklara sahip olduğu gibi borç ve sorumluluklar da yüklenmiştir. Ayrıca ayni sermaye koyma işleminin Ankara 9. Asliye Ticaret Mahkemesince belirlenen değer (1.952,600,00 TL) üzerinden yapıldığı görülmüştür.

Bu durumda, davacı şirketin 2012 yılında satın aldığı taşınmazı, Mahkemece belirlenen değeri üzerinden yine kendisinin kurucu ortağı olduğu şirkete 2013 yılında ayni sermaye koyması işlemi, kanunun aradığı anlamda bir satış işlemi olarak kabul edilemeyeceğinden, taşınmazın en az iki yıl süreyle aktifte bulunmadan elden çıkarıldığından bahisle katma değer vergisi istisnası şartlarının gerçekleşmediği gerekçesiyle yapılan vergi zıyaı cezalı katma değer vergisi tarhiyatında hukuka uygunluk bulunmamaktadır.

Mahkeme bu gerekçeyle cezalı tarhiyatı kaldırmıştır.

Davalının temyiz istemini reddetmişse de karar düzeltme istemini kabul ederek önceki kararını kaldırdıktan sonra temyiz istemini yeniden inceleyen Danıştay Dördüncü Dairesinin 29/12/2021 tarih ve E:2021/1085, K:2021/11296 sayılı kararı:

3065 sayılı Katma Değer Vergisi Kanunu'nun 1. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinde, ticari, sınai ve zirai faaliyet ve serbest meslek faaliyeti çerçevesinde yapılan teslim ve hizmetlerin katma değer vergisine tabi olduğu belirtilmiştir. Kanun'un 2. maddesinde, teslim, bir mal üzerindeki tasarruf hakkının malik veya onun adına hareket edenlerce, alıcıya veya adına hareket edenlere devredilmesi olarak tanımlanmıştır. 3065 sayılı Kanun'un 3. maddesinde de vergiye tabi malların her ne suretle olursa olsun, vergiye tabi işlemler dışındaki amaçlarla işletmeden çekilmesi teslim sayılan hallerden biri olarak sayılmıştır.

3065 sayılı Kanun'nun "Sosyal ve Askeri Amaçlı İstisnalarla Diğer İstisnalar" başlıklı 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (r) işaretli bendinin 6770 ve 7456 sayılı Kanun'la değiştirilmeden önceki hâlinde, kurumların aktifinde veya belediyeler ile il özel idarelerinin mülkiyetinde, en az iki tam yıl süreyle bulunan iştirak hisseleri ile taşınmazların satışı suretiyle gerçekleşen devir ve teslimler ile bankalara borçlu olanların ve kefillerinin borçlarına karşılık taşınmaz ve iştirak hisselerinin (müzayede mahallerinde yapılan satışlar dahil) bankalara devir ve teslimlerinin katma değer vergisinden istisna olduğu, istisna kapsamındaki kıymetlerin ticaretini yapan kurumların, bu amaçla aktiflerinde bulundurdukları taşınmaz ve iştirak hisselerinin teslimlerinin istisna kapsamı dışında olduğu kurala bağlanmıştır.

Buna göre, söz konusu istina uygulamasından yararlanmak için aşağıdaki şartların taşınması gerekmektedir:

i. Taşınmazın aktifte iki tam yıl bulunması,

ii. Taşınmazların bağış ve hibe şeklinde olmayan satış yoluyla devir ve teslimin gerçekleşmiş olması,

iii. Taşınmaz ticareti ile uğraşılmaması (Bu işlerle uğraşanların faaliyetlerini sürdürmek için tahsis edilen taşınmazlar hariç).

Davacı şirket 2012 yılında satın aldığı taşınmazı, Mahkemece belirlenen değer üzerinden yine kendisinin kurucu ortağı olduğu şirkete 2013 yılında ayni sermaye olarak koyması işlemi bir mal teslimi niteliğindedir. Zira yapılan işlemle malik sermaye olarak konulan malın tasarruf hakkını sermaye konulan şirkete devretmiştir. Yapılan işlem mahiyet açısından mal satışından farklı olmadığından işlemin katma değer vergisine tabi olduğu açıktır.

Öte yandan, davacı şirket 2012 yılında edindiği taşınmazı 2013 yılında ayni sermaye koymak suretiyle elden çıkarmış olması nedeniyle de 3065 sayılı Kanun’un 17. maddesinin (4) numaralı fıkrasının (r) işaretli bendi kapsamında istisnadan yararlanmak için öngörülen taşınmazın iki tam yıl aktifte tutulma şartı gerçekleşmemiş olup şirketin istisna hükmünden faydalanamayacağı aşikardır.

Daire bu gerekçeyle kararı bozmuştur.

Ankara 5. Vergi Mahkemesinin 30/09/2022 tarih ve E:2022/1047, K:2022/1840 sayılı ısrar kararı:

Mahkeme, ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Karar veren Danıştay Vergi Dava Daireleri Kurulunca, Tetkik Hâkiminin açıklamaları dinlendikten ve dosyadaki belgeler incelendikten sonra gereği görüşüldü:

HUKUKİ DEĞERLENDİRME: