Bilgehan ÖZKAN

Bilindiği üzere, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun “Sözleşmede yer alması zorunlu hususlar” başlıklı 7’nci maddesinde;

“Bu Kanuna göre düzenlenecek sözleşmelerde aşağıdaki hususların belirtilmesi zorunludur: …

…n) Gecikme halinde alınacak cezalar…” hükmü ile “İdarenin sözleşmeyi feshetmesi” başlıklı 20’nci maddesinde, “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:

a) Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az on gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi…” hükmüne yer verilerek, yüklenicinin edimini sözleşme hükümlerine aykırı surette yerine getirmemesi halinde ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezasının söz konusu olabileceği hüküm altına alınmıştır.

Gecikme cezası (cezai şart), borçlunun üstlendiği taahhüdü, sözleşme hükümlerine göre kararlaştırılan yer ve zamanda gereği gibi veya hiç yerine getirmemesi nedeniyle alacaklıya ödemek zorundu olduğu bedel olup, fer’i bir borç niteliğindedir.

Hukuk literatüründe gecikme cezası ile ilgili olarak çeşitli tanımlar yapılmıştır. Cezai şart, borcun hiç veya gereği gibi ifa edilememesi hâlinde, borçlunun alacaklıya karşı yerine getirmeyi yüklendiği edim şeklinde tanımlanabileceği gibi, borçlunun borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmemesi hâlinde alacaklıya bir edimde bulunmayı taahhüt etmesi şeklinde bir hukuki işlem olarak da tanımlanabilir.

Bilindiği gibi cezai şartın esas itibarıyla iki temel işlevi bulunmaktadır. Bunlardan biri, borçluyu ifaya zorlamak ve böylece asıl borcun ifasını teminat altına almak (teminat işlevi), diğeri de borcun ifa edilmemesinden doğacak zararı önceden ve götürü şekilde tespit etmektir.

Öte yandan, Yapım İşleri İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin Eki “Ek:7 Yapım İşlerine Ait Tip Sözleşme” metninin “Gecikme halinde uygulanacak cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 25’inci maddesinin 25.2’nci alt maddesinde; “Yüklenicinin sözleşmeye uygun olarak işi süresinde bitirmediği takdirde, gecikilen her gün için sözleşme bedelinin ………(rakam ve yazıyla) …….. oranında gecikme cezası uygulanır.” düzenlemesi yer almaktadır