E: 2015/740 K: 2015/972                 

İstemin Özeti:  Dava, Ulaştırma Bakanlığınca, davacı şirketin de yer aldığı konsorsiyuma ihale edilen                "…….     İşi" dolayısıyla düzenlenen sözleşme uyarınca davacı şirkete yapılan hakediş ödemesi üzerinden kesilen damga vergisinin iadesi istemiyle açılmıştır.  ... 2. Vergi Mahkemesi, ortada mükellef tarafından dava konusu edilebilecek kesin ve yürütülmesi gereken bir tahakkuk işlemi bulunmadığından, düzeltme hükümlerine göre bir başvuru yapılmaksızın, ödenen damga vergisinin iptali ve iadesi istemiyle doğrudan açılan davanın esasını inceleme olanağı bulunmadığı gerekçesiyle davanın incelenmeksizin reddi yolunda verdiği 25.9.2012 gün ve E:2011/129, K:2012/1955 sayılı kararın, Danıştay Dokuzuncu Dairesinin 18.2.2014 gün ve E:2013/110, K:20l4/427 sayılı kararıyla; 26.2.2013 tarih ve 28571 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan Danıştay İçtihatları Birleştirme Kurulunun 2.7.2012 tarih ve E:2009/1, K: 2012/2 sayılı kararı uyarınca davanın esasının incelenerek bir karar verilmesi gerektiği gerekçesiyle bozulması üzerine verdiği 12.6.2014 gün ve E:2014/1244, K:20l4/1080 sayılı kararıyla; 213 sayılı Vergi Usul Kanununun 378'inci maddesi uyarınca tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapılmış ve ödemeyi yapan tarafından verginin kesilmiş olması gerektiği, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 7nci maddesinin 2'nci fıkrasının (b) bendinde tevkif yoluyla alınan vergilerde istihkak sahiplerine ödemenin yapıldığı tarihten itibaren dava açma süresinin başlayacağı, 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 19' uncu maddesinde de istihkaktan kesinti suretiyle damga vergisinin tahsili düzenlenmiş olup, davacı şirkete ödemenin yapıldığı tarihten itibaren 30 günlük yasal sürede dava açıldığı anlaşıldığından, davalı idarenin olayda vergi hatalarına ilişkin düzeltme ve şikayet yolunun uygulanması gerektiğine ilişkin itirazı yerinde görülmeyerek işin esasına geçildiği, olayda, davacı şirket tarafından, söz konusu ihalenin döviz kazandırıcı faaliyetler kapsamında olduğu ve damga vergisi istisnası uygulanması gerektiği ileri sürülmüşse de döviz kazandırıcı faaliyet kapsamına giren işler nedeniyle damga vergisi ve harç istisnası uygulanabilmesi için Dış Ticaret Müsteşarlığından "Vergi Resim Harç İstisnası Belgesinin" alınmadığı ve yetkili makamlara ibraz edilmediği, ancak bu belgenin tek başına, bir vergi konusuna ilişkin olarak istisna kapsamının idari açıdan değerlendirilmesi niteliğinde olduğu, yapılan işin hukuki anlamda istisna kapsamında bulunup bulunmadığı hususunda ortaya çıkacak bir uyuşmazlığın ise, ancak yetkili yargı yerince yapılacak hukuki değerlendirmeyle çözümlenebileceğinin tabii olduğu, Damga Vergisi ve Harçlar Kanunlarında "Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerle" ilgili istisna hükümlerine yer verilmesinin amacının, yabancı veya yerli firmaların gösterdikleri faaliyetler kapsamında ülkeye döviz kazandırmalarını teşvik edecek nitelikte vergisel kolaylık ve imkanlar sağlamak şeklinde özetlenebileceği, bu kapsamda hangi faaliyetlerin döviz kazandırdığının belirlenmesine yönelik olarak çıkarılan 4 seri nolu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğde, işi yapanın yabancı firma olması halinde, yabancı fırmanın bu işte kullanacağı malzemeyi üreten yerli imalatçı fırmaların yapacakları satış ve teslimlerin istisna kapsamında değerlendirildiği, kanunun amacına da uygun olduğu anlaşılan bu düzenlemeye göre, ancak yabancı firmanın yerli imalatçı firmadan temin ettiği alış ve teslimlerin döviz kazandırıcı nitelikte olması nedeniyle istisna kapsamında değerlendirilebileceği, olayda görüldüğü üzere yabancı bir firma şubesince sunulacak hizmet veya mal teslimleri için ödenen hak edişlerin ise kanundaki döviz kazandırmayı teşvik eden "istisna" uygulaması amacının tam tersi bir mahiyeti haiz olduğu; diğer bir ifadeyle, dava konusu hak edişin döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilmesinin mümkün bulunmadığı, Türkiye Cumhuriyeti ile Japonya arasında imzalanan çifte vergilendirmeyi önleme anlaşmasının gelir ve kurumlar vergisini kapsadığı, damga vergisi bu anlaşma kapsamında olmadığından, davacının bu iddiasının da yerinde görülmediği gerekçesiyle davayı reddetmiştir.

Davacının temyiz istemini inceleyen Danıştay Dokuzuncu Dairesi 13.10.2014 gün ve E:2014/8629, K:20l4/6089 sayılı kararıyla; 488 sayılı Damga Vergisi Kanununun 1 'inci maddesinin 1 'inci fıkrası, 4'üncü maddesinin birinci fıkrası, Ek 2'nci maddesinin 1 ve 4'üncü fıkraları hükümlerine değindikten sonra; 1 ve 4 Seri No'lu Döviz Kazandırıcı Faaliyetlerde Damga Vergisi ve Harç İstisnası Uygulaması Hakkında Tebliğlerde, Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığınca yatırım programına alınan kamu yatırımlarından uluslararası ihaleye çıkarılanların ihalesini kazanan veya yabancı para ile finanse edilenlerin yapımını üstlenen firmaların; yerli veya yabancı olması durumlarına göre bir ayrıma gidildiği, yerli firma olması halinde, uluslararası ihalelerde tamamı üzerinden, yabancı para ile finanse edilenlerde ise yabancı paraya isabet eden oranda imalatçı firmalar tarafından üretilerek bu firmalara yapılan satış ve teslimlerin; yabancı firma olması halinde ise, yabancı firmanın bu işte kullanacağı malları üreten imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimlerin döviz kazandırıcı faaliyet sayılacağı düzenlemesine yer verildiği, Anayasanın 2'nci maddesine göre, Hukuk Devleti ilkesi, Cumhuriyetin niteliklerinden biri olarak sayılmış olup; Hukuk Devletinde, idareye tanınan hiçbir yetkinin sınırsız olmadığı; idarenin, yetkisini, hukuk kurallar!na uygun olarak kullanması gerektiği, Anayasanın, idarenin her türlü eylem ve işlemlerine karşı yargı yolunun açık olduğunu söyleyen 125'inci maddesinin, bu zorunluluğun Anayasal kanıtı olduğu, Anayasanın 10'uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesinin, idarenin yetkisini kullanırken uymak zorunda olduğu söz konusu hukuk kurallarının en önemlilerinden birini teşkil ettiği, idarenin, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yükümlü bulunduğu, 488 sayılı Kanunun Ek 2'nci maddesinin verdiği yetki, "döviz kazandırıcı faaliyetlerin" belirlenmesine ilişkin olup idarece belirlenen faaliyetin öncelikle "döviz kazandırıcı" yönünün olmasının yasal zorunluluk olduğu, Ek 2'nci maddenin son fıkrası uyarınca adı geçen idarelere verilen, döviz kazandırıcı faaliyetleri belirleme yetkisi sınırsız olmayıp, her şeyden önce eşitlik ilkesine ve bu ilkenin vergi alanındaki yansıması olan vergilemede adalet ilkesine uygun olarak kullanılması gerektiği, olayda, döviz kazandırıcı faaliyetin ana unsurunu" ... .... işi" oluşturmakla birlikte, bu işin yerli ve yabancı firma tarafından gerçekleştirilmesi durumlarına göre farklı uygulamanın getirildiği, ancak; söz konusu işlerin yerli veya yabancı firmalar tarafından gerçekleştirilmesi halleri arasında, döviz kazandırma yönünden herhangi bir farklı etki bulunmadığı, olayda olduğu gibi, istisnadan yararlanılabilmesi için, yukarıda sözü edilen uluslararası ihaleye çıkarılan işin yerli veya yabancı firmalar tarafından yapılması arasında fark getirilmesi ve yabancı firmaların sadece bu işte kullanacağı malları üreten imalatçı firmaların yapacakları satış ve teslimleri için istisna uygulamasından faydalanabileceğine ilişkin yapılan düzenlemenin, Kanunla tanınan bir hakkın idari işlemle daraltılması anlamına geleceği, bu durumun, yukarıdan aşağıya doğru "Anayasa" , "Kanun", "Kanun Hükmünde Kararname" , "Tüzük", "Yönetmelik" ve "diğer alt düzenleyici işlemler" şeklinde sıralanan normlardan, alt kademede yer alanın, üst kademedeki norma aykırı olması veya onun kapsamını aşan düzenlemeler içermesinin mümkün olmadığını ifade eden normlar hiyerarşisi ilkesiyle bağdaştırılması olanağının bulunmadığı, zira, 488 sayılı Kanuna 5035 sayılı Kanunla eklenen Ek Madde 2'nin son fıkrasında, bu maddenin uygulanması bakımından döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğunun ve bu maddenin uygulanmasına ilişkin usul ve esasların tespit edileceği hükme bağlanmış olup, bu fıkra hükmü ile Maliye Bakanlığı ile Dış Ticaret Müsteşarlığına "döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu"nun belirlenmesi ile sınırlı yetki verildiği; maddede, döviz kazandırıcı faaliyetlerin neler olduğu belirlendikten sonra istisnadan yararlandırma bakımından, yerli firmalar ile yabancı firmalar. arasında bir ayrım getirilmesinin mümkün olmadığı, bunun yanısıra, davalı idare tarafından, davacı şirketin, vergi, resim, harç istisna belgesinin bulunmadığı ileri sürülmekte ise de kanunla verilen yetki aşılarak genel tebliğler ile döviz kazandırıcı faaliyetler için vergi istisnasının uygulanabilmesi için ilgili kuruluşlarca, bu konuda düzenlenmiş bulunan vergi, resim ve harç istisnası belgesinin ibrazı şartının getirilmesi mümkün olmadığından, bu iddiaya itibar edilmediği, davacı şirket tarafından yerine getirilen işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında olduğu anlaşıldığından 488 sayılı Kanunun Ek 2'nci maddesinde belirtilen istisnadan yararlandırılması gerekirken, 1 ve 4 seri nolu Genel Tebliğ hükümlerinden hareketle davacı şirket tarafından yerine getirilen işin, döviz kazandırıcı faaliyet kapsamında değerlendirilemeyeceği gerekçesiyle davanın reddedilmesinde yasal isabet bulunmadığı gerekçesiyle kararı bozmuş; davalı idarenin karar düzeltme istemini reddetmiştir.

Ankara 2. Vergi Mahkemesi 4.6.2015 gün ve . E:2015/852, K:20l5/1384 sayılı kararıyla; ilk kararında yer alan hukuksal nedenler ve gerekçeyle ısrar etmiştir.

Davacı tarafından; Ticaret Kanunu hükümlerine göre Ticaret Sicil Memurluğuna kayıt ve tescil edilerek yerli firma statüsü kazandıkları, 4875 sayılı Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanununun milli muamele ve eşit muamele ilkeleri uyarınca yerli firma olarak kabul edilmeleri gerektiği, aynı konuda açılmış davalarda işlemin iptali yolunda verilen kararların hem Danıştay hem de Bölge İdare Mahkemesi nezdinde onanarak kesinleştiği ileri sürülerek ısrar kararının bozulması istenmiştir.

TÜRK MİLLETİ ADINA

Kararın Tamamı Diğer Vergi Kanunları  Hakkındaki 4 Numaralı DANIŞTAY KARARLARI KLASÖRÜ ABONELERİNE GÖNDERİLMİŞTİR.